كما اشار اليه بعض الاجلة و اقتصار الغنية على الامر باخذ العين و الضرب بقسط ما نقص بالجناية مع الغرماء لا يقدح في ذلك و لذا لم يحك عنه احد من الاصحاب هنا خلافا و منها تصريح مجمع الفائدة بدعوى الاجماع على استحقاق البائع للضرب بارش العيب و منها ما حكاه في لك عن القائلين بما ذكر من ان الاجنبى لما ثبت عليه ارش الجناية و الارش جزء من المبيع و قد اخذه المشترى فلا يضيع على البائع بخلاف التعب بالآفة السماوية حيث لم يكن لها عوض و لكنه اورد عليهم قائلا و هو ينافى ما ذكروه سابقا لأنه لما وقع في وقت لم تكن العين مضمونة عليه و لم يستحقها البائع الا بعد كما ذكروه في ذلك التعليل ينبغى ان لا يكون له الا الرضا بالعيب لأنه لم يجد سواه و على ما قررناه من ان الفسخ يوجب رجوع كل من المتعاوضين الى ماله او بدله فالاشكال منتف و اشار الى ما ذكره في جامع المقاصد أيضا ثم انه على المختار اذا اختار الرجوع الى العين المعيوبة و الضرب بارش العيب فالمعتبر كون الارش الذى يرجع به على المشترى بنسبة نقصان القيمة بان ينسب قيمة الناقصة الى الصحيحة و يضرب من الثمن الذى باعه بتلك النسبة فلا يرجع بتمام ارش الجناية كائنا ما كان و قد صرّح بذلك في عد و ير و اللمعة و ضه و لك و جامع المقاصد و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح الروضة و لك بان ذلك مقتضى قاعدة الارش و منها ما صرّح به في جامع المقاصد من امكان كون ارش الجناية بقدر الثمن كما لو كان العبد يساوى مأتين و قد اشتراه بمائة و جنى عليه بقطع يده فان ارشها نصف القيمة و هو مائة و ربما كان نقصان القيمة السوقية كك فلو استحق البائع الرّجوع بالارش لرجع بالعبد و بمائة فيجتمع له الثمن و المثمن و هو معلوم البطلان و قد احتج بما ذكره أيضا في عد و لك و ضه و لكن صرّح في جامع المقاصد بعد الاشارة الى ما ذكر بان ما ذكروه من لزوم الجمع بين الثمن و المثمن ممنوع لان بعد الفسخ يأخذ بدل الجزء الفائت من العين لا على انه ثمن و ان كان بقدر الثمن و الممتنع انما هو اخذ العين كلها و عوضها الذى هو محسوب ثمنا لها ثم صرح بان هذا هو المختار و ان كان فوات ذلك الجزء الذى لا قسط له من الثمن بجناية المشترى فالحكم فيه كما لو كان الفوات بافة سماوية فيكون مخيرا بين الامرين المتقدمين فلا يرجع بارش النقصان و قد صرّح بذلك في الغنية و يع و عد و ير و الجامع بل صرح في جامع المقاصد بانه اصح الوجهين فيه عندهم و اختار في لك هنا ما اختاره فيما لو كان التلف بافة سماوية و الظاهر ان كل من قال بمقالته هناك وافقه هنا فلا قائل بالفرق بين المقامين على الظاهر و ان صرّح في لك بانه يحتمل هنا ان يكون جناية المشترى كجناية الاجنبى معللا بان اتلاف المشترى نقص و استيفاء فكأنه صرف جزءا من المبيع الى غرضه و حكى ما ذكره في جامع المقاصد عن كره قائلا و ابن الجنيد على اصله من ثبوت الضمان هنا أيضا بل يكون بطريق اولى و ان كان فوات الجزء المذكور بجناية البائع فصرح في جامع المقاصد و لك بانه كالأجنبي معللين بانه جنى على ما ليس بمملوك له و لا في ضمانه و احتملا دخول هذا القسم في قولهم و ان كان بجناية اجنبى اه

منهل اذا افلس المشترى لعين و حكم عليه الحاكم بالحجر بافلاسه و اراد البائع الرجوع الى عينه و وجد فيها زيادة فهذه الزيادة على اقسام

الاول ان يكون الزيادة منفصلة عن تلك العين

و هى التى يجوز بيعها و التصرف فيها من غير تصرف في العين و هنا لا اشكال و لا خلاف على الظاهر في جواز رجوع البائع الى عين ماله التى باعها فيأخذها و لكن ليس له اخذ الزيادة بل تكون ملكا للمشترى و لا يستحقها البائع الراجع في العين و قد صرح بذلك في المبسوط و الغنية و يع و شد و كره و عد و ير و الجامع و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها ظهور التذكرة و لك في دعوى الاجماع عليه فان الاول صرّح بانه لم يعلم فيه خلافا الا من مالك و الثانى صرح بانه موضع وفاق لم يخالف فيه الا بعض العامة و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من ان الرجوع على خلاف الاصل فيقتصر فيه على المتيقن و هو العين و منها ما تمسك به في الغنية و كره و لك و مجمع الفائدة من ان النماء انفصل في ملك المفلس فلم يكن للبائع الرجوع فيه لأنه ليس عين ماله و لا ملازمة بين الرجوع في الملك و الرجوع بالنماء و لا فرق في ذلك بين ان تكون الزيادة حاصلة بفعل المشترى او بغيره و لا بين ان تكون موجبة لزيادة قيمة العين او لنقصها او غير موجبة لشيء من الامرين و عد من هذه الزيادة امور الاول الولد و قد صرح بهذا في الغنية و يع و عد و كره و لا فرق فيه بين الحمل و المنفصل كما صرّح به في لك الثانى اللبن و قد صرّح بهذا في يع و كره و لا فرق فيه بين المحلوب و ما في الضرع كما صرّح به في لك و مجمع الفائدة الثالث الثمرة و قد صرّح بهذا في الغنية و عد و لك و لا فرق فيها بين المقتطف و غيره كما صرح به في لك

الثانى ان يكون الزيادة متصلة و لم تكن حاصلة بفعل المشترى

كالسمن و هل يجوز هنا الرجوع في العين او لا بل يتعين الضرب مع الغرماء فيه قولان احدهما انه يجوز الرجوع في العين و هو للمبسوط و الغنية و عد و لف و جامع المقاصد و المحكى في لف عن ابن البراج و ثانيهما انه لا يجوز ذلك و هو للإرشاد و المحكى عن التذكرة و ربما يستفاد من مجمع الفائدة للأولين وجهان احدهما انه يصدق مع هذه الزيادة انه وجد عين ماله فيرجع فيها اما الاول فقد صرّح به في لك و مجمع الفائدة و غيرهما و تدل عليه عدم صحة السلب و الاطّراد و صحة التقسيم و صحة التقييد بالقيدين و حسن الاستفهام و الاستثناء و غير ذلك من دلائل الاشتراك المعنوى و اما الثانى فلإطلاق النصوص الدالة على جواز الرجوع اذا وجد عين ماله كما اشار اليه بعض الاجلة قائلا فان قوله(ع)اذا كان المتاع قائما بعينه رد الى صاحبه اعم من ان يحصل فيه هذه الزيادة أم لا لصدق وجدان المتاع قائما بعينه مع حصولها و اما تخصيص ذلك بالعينية التى كان عليها وقت الانتقال بمعنى ان المعنى في قوله قائما