من ان الرّجوع الى العين خلاف القواعد من وجوب الوفاء بالعقود و لوازمها بالنص و الاجماع و اشار اليه في لف بقوله احتج الشيخ بان المال قد انتقل اليه فلا يعود الى مالكه الا بوجه شرعى ثم اجاب عنه بان الوجه الشرعى ظاهر و هو النصّ و منها خبر ابى ولاد الذى وصف بالصّحة في لك و مجمع الفائدة و الكفاية قال سئلت ابا عبد اللّه(ع)عن رجل باع من رجل متاعا الى سنة فمات المشترى قبل ان يحل ماله و اصاب البائع متاعه بعينه له ان يأخذه اذا تحقق له قال فقال ان كان عليه دين و ترك نحوا مما عليه فليأخذ اذا تحقق له فان ذلك حلال له و لو لم يترك نحوا من دينه فان صاحب المتاع كواحد ممن له عليه شيء يأخذ بحصته و لا سبيل له على المتاع و اجاب عنه في لف و لك و مجمع الفائدة بان الرواية غير دالة على مطلوب الشيخ لأنها واردة في غريم الميت و هو ليس من محل البحث سلمنا شمول الرواية لمحل البحث و لكنها لا تصلح لمعارضة ما دل على القول الاول و هو المعتمد عندى و

ينبغى التنبيه على امور

الاول ان مقتضى القول الاول هو تسلط الغريم على اخذ ماله

سواء لم يكن هناك وفاء أم كان و قد يورد على هذا بان شرط الحجر القصور فكيف يتصور الوفاء و اجاب عنه في لك و جامع المقاصد قائلين يمكن تجدد الوفاء و ان كان في ابتداء الحجر قاصر عن الدين اما بارث او اكتساب او ارتفاع قيمة امواله او نمائها فلا يرد ان شرط الحجر القصور فكيف يتصور الوفاء و يمكن هنا أيضا ان يكون الديون انما يزيد عن امواله مع ضميمة الدين المتعلق بمتاع واحد فاذا خرج دينه من بين الديون و متاعه من بين امواله صارت وافية بالديون

الثانى هل يجوز للغريم في محل البحث ترك اخذ عين ماله

و الضرب مع الغرماء بدينه فيكون مخيرا بين الامرين او لا بل يتعين له اخذ ماله صرّح بالاول في يع و شد و كره و ير و عد و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه بين محققى اصحابنا و قد منع ذلك بعض الفضلاء قائلا لا يخفى ان ما ذكروه من الخيار في صورة جواز اخذ العين في الحى او الميت و انه يتخير بين اخذ العين او الضرب مع الغرماء و لا اعرف له دليلا واضحا فان الروايات انما اشتملت على اخذ العين بل ظاهرها ان ذلك هو مقتضى الحكم شرعا و اما ان ذلك محمول على الرخصة ان اختاره و الا سبيله سبيل الغرماء كما هو ظاهر كلامهم فلا اشارة في الاخبار المذكورة اليه فضلا عن الدلالة عليه و لو بما لم يرض الغرماء بذلك و ظاهرهم انه يشاركهم لو ارادوا رضوا و لم يرضوا و هو مشكل لعدم ظهور الدلالة عليه من هذه الاخبار بل ظاهرها كما عرفت انما هو اختصاصه بمتاعه و بالجملة فان الاصل عدم المشاركة و اثباتها يحتاج الى دليل فظاهرها أيضا اختصاصه بعين ماله فلا يشاركه الغرماء فيها و هو اعم من ان يقتصر على اخذ العين او يشاركهم و يضرب معهم فيشاركونه في تلك العين كما شاركهم في غيرها فان نفى المحاصة في الروايتين اعم من الامرين المذكورين و فيما ذكره نظر اما اولا فلما بيناه من ظهور اتفاق الاصحاب على الحكم بالتخيير و ان اقتصر بعضهم على اخذ العين و اما ثانيا فللمنع من دلالة الرّوايات التى اشار اليها على تعيين اخذ العين و عدم التخيير بين الامرين لورود الامر و النهى فيها مورد توهم الحظر فلا يفيدان سوى الرخصة سلمنا و لكن ينبغى تقييد اطلاقهما بصورة ارادة اخذ العين و اما ثالثا فلان الاصل عدم الفسخ و عدم انتقال الملك اليه فالاصل المشاركة لا عدمها سلمنا ان الاصل يقتضى عدم المشاركة و لكن اصالة عدم الفسخ اولى بالترجيح لاعتضادها بعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و بظهور عدم الخلاف المتقدم اليه الاشارة فاذن المعتمد ما صرح به الجماعة المتقدم اليهم الاشارة

الثالث هل الخيار هنا على الفور

فلو علم بالحجر و لم يفسخ و لم يسترد عين ماله يبطل حق رجوعه فيضرب بدينه مع الغرماء او على التراخى فمهما اراد الرجوع الى عين ماله جاز له فيه قولان احدهما ان الخيار هنا على التراخى و هو للشرائع و ير و لك و ثانيهما انه على الفور و هو للقواعد و كره و جامع المقاصد و يظهر من الكفاية التوقف في المسألة للأولين وجوه احدها ما صرّح به في جامع المقاصد و لك من اصالة بقاء الخيار و استصحابه و قد يعارض باصالة بقاء الملك على مالكه و فيه نظر و ثانيها اطلاق قوله(ع)في صحيحة عمر بن يزيد المتقدمة و اشار اليه في لك و جامع المقاصد و ثالثها ظهور عبارة الغنية في دعوى الاجماع على التراخى و للآخرين وجوه أيضا احدها ما اشار اليه في جامع المقاصد و لك من ان الاصل في البيع اللزوم و وجوب الوفاء بالعقد الظاهر قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فيقتصر في الخروج عن مقتضى الاصل و ظاهر الآية على ما يندفع به الضرورة و الى ما ذكر اشار في كره بقوله الاقرب ان هذا الخيار على الفور لان الاصل عدم الخيار فيكون الاصل عدم بقائه لو وجد و فيه نظر لما ذكره في جامع المقاصد و لك من دلالة النص على ثبوت الخيار فيكون مخرجا لهذا الفرد عن الاصل و عموم الآية و ثانيها ما اشار اليه في جامع المقاصد قائلا و يمكن ترجيح الفورية بانها الاشهر في كلام الاصحاب و فيها جمع بين الحقين فالقول بالفورية قريب و فيما ذكره نظر لان الظاهر من اطلاق اكثر عبارات الاصحاب هو التراخى و من جملتها عبارة الغنية المتضمنة لدعوى الاجماع على اصل جواز الرجوع فلا يبعد ان يدعى ان الاشهر هو التراخى و ثالثها ما تمسك به في كره قائلا و لأنه خيار ثبت في البيع لنقض في العوض فكان على الفور كالرد بالعيب و الشفعة و ضعفه ظاهر و رابعها ما تمسك به في كره أيضا قائلا و لان القول بالتراخى يؤدى الى الاضرار بالغرماء من حيث انه يؤدى الى تاخير حقوقهم و فيه نظر و المسألة لا يخ عن اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الاول اقرب

الرابع هل يشترط في رجوع الغريم الى عين ماله في حيوة المديون

فلو مات و لم تكن تركته تفى بجميع ديونه فليس للغريم الرجوع الى عين ماله بل يحاص مع ساير