هذا اذا لم يعلم القصد فان علم فلا بحث و فيه نظر لأنّ مجرّد القصد لا تاثير له ما لم يوجد اللّفظ الدال عليه حقيقة او مجازا و الذى يقتضه النّظر و سبق الحكم به في نظائره البطلان نعم لو شاع استعمال ذلك في الوصيّة و اشتهر لم يبعد القول بصحّته و في بعض ما ذكره نظر و صار في الايضاح الى الاحتمال الاول قائلا بعد الاشارة الى عبارة عد اقول لأنه ابلغ من قول اوقفوا هذا بعد موتى و لاستعماله في الوصيّة كثيرا و هو الأصحّ لأنه تصرف مالى يتعلق بالموت و هذا معنى الوصيّة و في ما ذكره نظر

منهل يشترط في الموقوف ان يكون ممّا يصحّ تملكه شرعا

كما في فع و يع و كره و د و عد و التحرير و س و اللمعة و ضه و الكفاية و غيرها بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و هو الحجة مضافا الى الاصل و منافات ما لا يصحّ تملكه للعقد كما لا يخفى فلا يصحّ للمسلم وقف الخنزير و الخمر و الجو و منع فخر الإسلام في الايضاح من صحة وقف الكافر الخنزير على مثله و جوزه العلامة في عد و كذا المحقّق الثّانى في جامع المقاصد قائلا بعد قول عد نعم لو وقفه الكافر على مثله فالاقرب الصّحة وجه القرب انّه مملوك الكافر يصحّ نقله بالبيع و نحوه من اسباب النقل فجاز وقفه لان المانع من وقفه في حق المسلم انّما هو عدم كونه مملوكا و يحتمل العدم لامتناع التقرب به و لا ريب ان البحث في هذه المسألة في صحّة الوقف من الكافر و انما يتحقق صحّته اذا لم يشترط فيه التقرب او اكتفينا بتقرّب الكافر بحسب معتقده و ان كان بعيدا فاذا تحقق ما لم يثبت صحّة وقف الكافر لا يمكن الخوض في هذه المسألة و اعلم انه بناء على الصّحة لا ريب ان الخنزير اذا لم يتظاهر به اهل الذّمّة معدود مالا كسائر الاموال و المعتبر كونه قربة بالنسبة الى الوقف انّما هو المصرف دون نفس المال اذ لا يعتبر الا عده مالا في نظر الشارع فلا فرق ح بين وقف الكافر الشاة او الخنزير و هذا انّما هو اذا ترافعوا إلينا و الا فلا تعرض اليهم فيما يجرى بينهم الّا المناكر اذا تظاهروا به فيما قربه المصنف هو الأصحّ و وافقهما في جواز ذلك في س و

ينبغى التنبيه على امرين

الاول يشترط في الموقوف أيضا ان يكون مملوكا بالفعل

فلو وقف ما يصحّ تملكه شرعا و ليس بمملوك بالفعل كما لو وقف شيئا يملك بالحيازة قبل حيازته لم يصحّ كما هو ظ الكتب المتقدمة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الثانى هل يشترط ان يكون مملوكا للواقف

فلو وقف مال غيره لم يصحّ و ان اجاز المالك او لا يشترط ذلك بل يصح وقف مال الغير ان اجاز اختلف الاصحاب فيه فصرّح في الايضاح و جامع المقاصد و الرياض و موضع من يع بالاول و صرح في القواعد و التحرير و اللّمعة و ضه و الكفاية و موضع اخر من يع بالثّانى و حكى في لك و توقف في كره و س و المسألة في غاية الاشكال و مراعات الاحتياط بتجديد الوقف مع الاجازة اولى و لكن القول الثانى لا يخ عن قوة خصوصا على القول بعدم توقف الوقف على قصد القربة لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ الذى يدلّ على صحّة كثير من المعاملات الفضولية لا يق هذا انّما يتّجه التمسّك به لصحّة بعض افراد الوقف و هو الذى يتوقف على العقد المشتمل على الايجاب و القبول و امّا ما لا يتوقف عليه بل يكفى فيه الايجاب فقط فلا يصح التمسّك بما ذكر على صحته في محلّ البحث فيكون الدّليل اخصّ من المدّعى لأنا نقول هذا بط لأنا لو سلّمنا انقسام الوقف الى القسمين المشار اليهما فنقول اذا حكمنا بصحّة احدهما في محل البحث لزم الحكم بصحّة الأخر فيه لعدم القائل بالفرق بينهما و لعلّه الى هذه الحجّة اشار في الايضاح و جامع صد بقولهما في مقام الاحتجاج على القول الثانى انه عقد صدر من صحيح العبارة قابل للنّقل و قد اجاز المالك فيصحّ كالبيع و النكاح بل قد صرّح بها في لك قائلا مرجع الخلاف الى ان تصرف الفضولى قد وقع شرعا في مثل البيع بالنصّ و غيره من العقود مساو له في المعنى و ان الوقف صدر من صحيح العبارة و لا مانع فيه الا وقوعه بغير اذن المالك و قد زال المانع باجازته فدخل تحت الامر العام بالوفاء بالعقد فيصير الاجازة كالوقف المستانف من المالك لا يق يدفع ما ذكره بعض الفضلاء قائلا ان عبارة الفضولى لا اثر لها من حيث عدم الملك و قبح التصرّف في ملك الغير فلا يترتب عليه اثر و تاثير الاجازة غير معلوم في غير موضع النّص و تحقق الفرق بين الوقف و البيع لان بعض اقسامه فك ملك كالعتق فلا يقبل الفضول فماهيته من حيث هى مغايرة للبيع و ان وافقه بعض الافراد لو قيس عليه هذا لأنا نقول لا يصلح لدفع ما ذكره كما لا يخفى و لا يق يدفع ما ذكر ما اشار اليه في الرياض قائلا لعل القول بعدم الصّحّة اظهر لاشتراط الصّحة بما يزيد عن نفس العقد و هو القربة و هى بملك الغير غير حاملة و نية المجيز حين الاجازة غير نافعة امّا لاشتراط المقارنة بالصّيغة و هى في الفرض مفقودة او لان تاثير نيته لها بعدها و افادتها الصّحة ح غير معلومة و الاصل بقاء الملكية الى ان يعلم الناقل و هو بما قررناه غير معلوم نعم لو قلنا بعدم اشتراطها في الصّحة كان قويا في غاية القوة و يعضد ما ذكره اولا قول الايضاح لو اعتبرنا فيه القربة قوى المنع لعدم صحّة التقرب بملك الغير و ثانيا قول ضه و يحتمل المنع لعدم صحّة التملك بملك الغير و هو الاقوى لأنا نقول هذا أيضا لا يصلح للدفع لان دعوى عدم حصول القربة بملك الغير باطلة ان ارادوا امتناع ذلك لعدم الدليل عليها و لو منع ذلك لامتنع التوكيل في الوقف و اخراج الزكاة و الخمس و نحو ذلك و التالى بط فالمقدّم مثله اما الملازمة فلان القربة فيما ذكر انما هى بملك الغير و التوكيل و عدمه لا يصلحان للفرق بين ما ذكر و بين محل البحث كما لا يخفى و امّا بطلان التالى فواضح و ان ارادوا ان الاصل ذلك فهو حسن و لكن الاصل يعدل عنه بالدليل و هو هنا العموم المتقدم اليه الاشارة و فحوى ما دل على جواز اصل الفضولى في النّكاح و البيع فت

منهل يشترط في الموقوف ان يكون عينا

فلا يصحّ وقف المنافع كمنفعة الدار و قد صرّح بذلك في فع و صره و د و عد و التّحرير و كره و س و اللّمعة و جامع المقاصد و الرياض و هو ظ الغنية و الحجة فيه وجوه منها ما اشار اليه في كره قائلا لا يجوز وقف المنفعة لان وقفها مناف للغاية المطلوبة من الانتفاع به مع بقاء عينه لان الانتفاع يستلزم اهلاكها شيئا فشيئا و لا يكفى مجرد امكان الانتفاع مع بقاء العين محلّه و لجواز التصرّف في العين فيتبعها المنافع فيفوت الفرضان معا و لو قيل ان استحقاق الانتفاع المؤيّد بالعين يمنع من التصرف كالعمرى و اختيها الزمنا ان ذلك عمرى لا وقف ان جوزناها بما دل عليها من الالفاظ و الا منعنا الامرين و ان شاركته العمرى في هذا المعنى حيث يصرّح بها و بالجملة متعلق الوقف لعين لينتفع بها لا المنفعة وحدها و ان تبعها العين في المنع من التصرّف فيها و منها ما نبّه عليه في الرياض قائلا لا