فيه

منهل اذا تنازع صاحب السّفل و صاحب العلو في سقف البيت الذى عليه الغرفة

و المتوسّط بين علو احدهما و سفل الاخر فاختلف الاصحاب فيه على اقوال الاوّل انّه ان حلفا قضى به لهما و كذا ان نكلا و ان حلف احدهما دون الاخر اختصّ بالمخالف و قد صار اليه في س قائلا و في السّقف المتوسّط يقوى الاشتراك مع حلفهما او نكولهما و الا اختصّ بالحالف و في ط يقسم بعد التّحالف الثّانى انّه يقضى به لصاحب العلو و هو صاحب الغرفة و هو للتذكرة و د و لف و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و صرّح في غاية المراد بانّه مذهب ابن ادريس و هو ظ كلام ابن الجنيد و في لك بانّه رجحه العلامة في كثير من كتبه الثّالث انّه يقرع بينهما و هو للشّرائع و حكاه في غاية المراد و جامع المقاصد و عن المبسوط و الخلاف للقول الاوّل انّ السّقف المفروض غير متّصل ببناء احدهما اتّصال البنيان فكان كالحاجز بين الملكين و كلّ واحد منهما ينتفع به فانّه سماء لصاحب السّفل يظله و ارض لصاحب العلو يسكنه فاستويا فيه و بالجملة انّه سقف لصاحب البيت و ارض لصاحب الغرفة فكان كالجزء لكلّ منهما و فيه نظر و للقول الثّانى وجهان احدهما ما تمسّك به في لف و نبّه عليه في كرة و س و جامع المقاصد و لك من انّ الغرفة انما يتحقّق بالسّقف اذ هو ارضها و البيت قد يكون بغير سقف و قد اتفقا على انّ هنا غرفة لصاحبها و بدون السّقف لا غرفة و كونه سماء لصاحب السّفل لا يقتضى كونه و لا تحت يده و فيه نظر و ثانيهما ما تمسّك به في كرة و لف و غاية المراد و جامع المقاصد و لك من ان صاحب العلو ينتفع به دون صاحب السّفل و ينفرد بالتّصرف فانّه ارض غرفته و يجلس عليه و يضع عليه متاعه فيكون صاحب اليد فالقول قوله مع يمينه و للقول الثّالث ما نبّه عليه في الخلاف على ما حكاه في لف قائلا قال في ف يقرع بينهما فمن خرج اسمه حلف لصاحبه و حكم له به و ان قلنا انّه يقسم بينهما نصفين كان جائزا و استدل باجماع الفرقة على ان كل مجهول يستعمل فيه القرعة و هذا من الامر المشتبه و فيه نظر امّا اولا فلما نبّه في لف بقوله و قول الشيخ بالقرعة ينافى القسمة التى جوزها في الكتابين و قد اشار الى هذا في غاية المراد أيضا و امّا ثانيا فلما نبّه عليه في ضة بقوله و يشكل بانّ مورد القرعة المحلّ الّذي لا يحتمل اشتراكه بين المتنازعين بل هو حقّ لأحدهما مشتبه و هنا ليس كك لأنّه كما يجوز كونه لأحدهما يجوز كونه لهما معا لاستوائهما فيه لأنّه سقف لصاحب البيت و ارض لصاحب الغرفة فكان كالجزء من كلّ منها و اشار الى هذا في لك أيضا بقوله و ربما منع الاشتباه بالنّسبة الى الحكم و المسألة محلّ اشكال و لذا توقف فيها في الايضاح و لكن القول الثّانى اقرب و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل احتمل في القواعد و الايضاح اختصاص صاحب السّفل به

و حكاه في كرة عن بعض العامّة و اشار الى وجهه في جامع المقاصد قائلا و يحتمل اختصاص صاحب السّفل به لشدّة احتياجه اليه و لأنّ الغرفة على البيت فلا يتحقق الا بعده و البيت لا يتمّ الا بالسّقف ثم زيف هذا الاحتمال بقوله و فيه نظر لان ذلك هو الغالب و لاختصاص صاحب العلو بالتّصرف و عدم ثبوت ما يقتضى اليد

الثّانى صرح في كرة و القواعد و غاية المراد و جامع المقاصد

و لك بان موضع الخلاف السّقف الذى يمكن احداثه بعد بناء البيت امّا ما لا يمكن كالارج الذى لا يعقل احداثه بعد بناء الجدار الاسفل لاحتياجه الى اخراج بعض الاجزاء عن سمت وجه الجدار قبل انتهائه ليكون حاملا للعقد فيحصل به الترصيف بين السّقف و الجدران فهو لصاحب السّفل بيمينه لدلالة ذلك على جزئيته و ما ذكروه جيّد

الثّالث صرّح في التّذكرة و س و ضة بانه يقدم قول صاحب الغرفة

لو تنازعا في سقفها و هو جيّد و علّله في الاول و الثّالث باختصاصها بالانتفاع به كالجداران اولى

منهل اذا خرجت اغصان شجرة الى ملك الجار

و امتنع مالك الشجرة من دفعها عنه بعطف او قطع فللجار دفعها و ازالتها عن ملكه كما صرح به في الارشاد و القواعد و التذكرة و س و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة من الاصل و منها ما نبّه عليه فيه و في جامع المقاصد من ان للمالك افراغ ملكه عن مال الغير الّذي شغله بغير حقّ و عدم وجوب اقرار مال الغير في ملكه بلا سبب شرعى و منها انّ دابة الغير اذا دخلت داره جاز له اخراجها منها فكك الاغصان امّا لتنقيح المناط او للأولويّة كما نبّه عليه في مجمع الفائدة و منها انّه لو لم يجز للجار لزم ترتّب الضّرر عليه و هو منفى بقوله لا ضرر و لا ضرار و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في الاغصان من ان يكون كثيرة او قليلة

و لا بين ان يكون يابسة او رطبة و الظاهر انّه لا خلاف في جميع ذلك

الثّانى المراد بالشّجر هنا الاعمّ من النخل

و ان كان المذكور في عبارات الاصحاب لفظ الشّجر

الثّالث لا فرق في ملك الجار بين ارضه و هوائه

كما نصّ عليه في كرة و الجامع و س و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و كذا لا فرق فيه بين الدّار و الخان و غيرهما من سائر الاملاك و الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و كذا لا فرق بين ان يكون الاغصان الخارجة الى الهواء او الارض او الجدار او السّطح مضرة بالجار او لا و كذا الفرق بين ان يكون ملك الجار مختصا به او مشتركا بينه و بين غيره و لو كان صاحب الشجر و قد نصّ على ذلك في كرة و مجمع الفائدة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و كذا لا فرق بين ان يكون الاغصان لعاقل رشيد او لمولى عليه كالصّغير و المجنون كما هو مقتضى اطلاق عبارات الاصحاب

الرّابع هل يتخيّر الجار في الازالة بين عطف الاغصان من حد ملكه و بين قطعها منه

او يتعيّن العطف فان لم يمكن جاز القطع صرّح بالثّانى في كرة و عد و الارشاد و س و لك و مجمع الفائدة و ربما يظهر من يع و الجامع الاوّل و هو ضعيف بل المعتمد هو الاحتمال الثّانى لأنّ الاصل عدم جواز التّصرف في ملك الغير بغير اذنه خرج العطف بظهور الاتّفاق عليه و لا دليل على خروج القطع مع امكان العطف فيبقى مندرجا تحت الاصل و لان القطع ضرر على المالك فالاصل عدم جوازه لعموم قوله (ص) لا ضرر و لا ضرار و ح لو قطعها مع امكان العطف ضمن كما نصّ عليه في جامع المقاصد و لك و الكفاية و زاد في الثّانى قائلا لكن هل يضمن جميع ما يقطع أم تفاوت ما بينه و بين المعطوف وجهان من التّعدى بالقطع فيضمنه و من ان العطف حق له و ما يفوت به في حكم التالف شرعا و صرّح في مجمع الفائدة بلزوم مراعات الاسهل و ما لا ضرر فيه ثم الاقلّ ضررا فالاقل في الازالة فاذا حصلت بامر قليل فلا يتعدى

الخامس هل يتوقّف الازالة بعطف او قطع على اذن الحاكم او لا

بل يزيل الجار بنفسه من غير مراجعة الى الحاكم صرّح بالثّانى في يع و عد و كرة و س