انه افتى اولا بما عليه المعظم فت و ثانيهما ما نبّه عليه في كرة بقوله قسم الجدار بينهما لأنّه لا اولويّة في الحكم لأحدهما دون الاخر و صرّح في لف و الايضاح بانه لا قرعة هنا مع ثبوت اليد و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لا فرق في ذلك بين ان يكون لكلّ منهما عليه يد او لا

صرّح به في لك و هو ظ اطلاق ما عداه من الكتب المتقدّمة

الثانى الظّاهر انّه يلحق بالدّار غيرها

من الاملاك

الثّالث اذا اقام احدهما بيّنة فيحكم به لمن اقامها

كما صرّح به في القواعد و كرة و جامع المقاصد و لك و هو ظ المبسوط و يع و د و الجامع

الرّابع نبّه في كرة الى كيفيّة الحلف هنا

قائلا و ان لم يكن لأحدهما بينة حلف كل واحد منهما للاخر على النّصف الذى في يده و حكم به لهما و كذا ان نكلا معا عملا بظاهر اليد و ان حلف احدهما و نكل الاخر اعدنا اليمين على الحالف في النّصف الذى في يد صاحبه فان حلف قضى له بالجميع و ان نكل و نكل الاخر فهو لهما هذا اذا احلفنا كلّ واحد منهما على النّصف الذى في يده و للشّافعى في الحلف وجهان احدهما ان كلّ واحد منهما يحلف على النّصف الذى سلم له و هو اظهر وجهيه و الثّانى انّه يحلف كل واحد منهما على الجميع أيضا فان حلف الاخر على الجميع قسم الجدار بينهما لأنّه لا اولويّة في الحكم لأحدهما دون الاخر فان نكل الاخر بعد ان حلف الاوّل على الجميع حكم للحالف به من غير يمين اخرى و لو حلف الثانى على النّصف بعد ان حلف الاوّل على الجميع و التماس الحاكم من الثّانى ان يحلف على الجميع أيضا احتمل عدم الاعتداد بهذه اليمين حيث انه حلف على ما لم يحلفه الحاكم عليه و الاعتداد حيث ان طلب الحلف على الجميع يستلزم طلب الحلف على ابعاضه فان قلنا يعتد بها كان النّصف بينهما مع احتمال انّه للثانى خاصّة و ان التمس الحاكم من الثّانى الحلف على الجميع فقال انا لا احلف الا على النّصف كان في الحقيقة مدعيا للنّصف

منهل اذا تداعيا جدارا بين داريهما و كان متصلا ببناء احدهما فهل القول قوله مع فقد البيّنة او لا

صرّح بالاول في يع و د و القواعد و لف و كرة و س و اللمعة و الجامع و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و حكاه في لف عن المبسوط الا انّه صرّح اخيرا بانّه اذا استعملت القرعة على ما روى في الامور المشكلة من هذه المسائل كان قويّا و قد يناقش فيه اولا بانّه مخالف لمذهب المعظم بل لا يبعد دعوى ظهور الاتفاق عليه فانّ الظاهر موافقة الشّيخ للمعظم و ان قوى احتمال القرعة سلمنا مخالفة الشّيخ و لكنّه شاذ و لم نجد له موافقا فلا يمكن المصير اليه فت و ثانيا بانه معارض بما احتجّ به في لك على قول المعظم و نبّه عليه في س و جامع المقاصد من ان من يكون بنائه متصلا يصير بذلك صاحب يد فيلزم تقديم قوله و لعلّه الى هذا اشار في كرة بقوله لأنّ ذلك ظ يشهد له و عندى في هذا الوجه نظر و لكن ما عليه المعظم هو الاقرب و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل انّما يقدم قوله بيمينه لا مط

كما صرّح به في المبسوط و يع و عد و كرة و الجامع و اللّمعة و س و جامع المقاصد و لك و الكفاية بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الثّانى اذا كان لخصمه بيّنة على صحّة دعواه

قدّم قوله كما نبّه عليه في عد و الجامع و س و جامع المقاصد و لك بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الثالث أطلق في يع و د و عد و اللّمعة و الجامع الاتصال

و لكن صرح في س و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية بان المراد به الاتصال على وجه التوصيف و هو تداخل الاحجار على وجه يبعد كونه محدثا بعد وضع الحائط و ربما اشار الى هذا في ط و كرة بقولهما ان كان متصلا ببناء احدهما اتّصالا لا يمكن احداثه بعد البناء قدم قوله

الرابع اذا كان الجدار المتنازع فيه متصلا ببناء كل منهما

فحكمه حكم الجدار الذى لم يتصل ببناء احدهما و قد تقدّم اليه الاشارة و قد نبّه على ما ذكرناه في التّذكرة و القواعد و اللّمعة و س و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و هل لزيادة الاتّصال و كثرته تاثير في الحكم او لا فيه اشكال و لم اجد احدا نبّه على ما ذكر

منهل إذا تداعيا جدارا بين داريهما و كان لأحدهما عليه جذع فهل يحكم به لصاحب الجذع و يكون القول قوله او لا

فلا يكون لوضع الجذع على الجدار اعتبار اصلا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انّ القول قول صاحب الجذع و يقضى بالجدار له و هو للشرائع و عد و لف و كرة و الجامع و س و اللّمعة و ضة و حكاه في لف عن والده و في غيره عن ابن ادريس و صرّح في الكفاية بانّه الاشهر الثانى انّ وضع الجذع على الجدار لا يكون سببا للتّرجيح و هو للمحكى في لف عن الخلاف و المبسوط للقول الاوّل وجوه منها ما تمسّك به في لف قائلا لنا انّه متصرّف فيه و له عليه بدون يد الاخر فيحكم مع عدم البيّنة له بعد اليمين و نبّه على هذا في كرة بقوله و الوجه عندى الحكم به لصاحب الجذوع لما تقدّم من دلالة الاختصاص بالتّصرف على الاختصاص بالملكية و قد يناقش اولا فيما ذكره بانّه انّما يتّجه في بعض صور المسألة و هو ما اذا ثبت كونه الواضع للجذع على الجدار و هو صاحب الجذع او من امره بالوضع و اما اذا لم يثبت ذلك و احتمل كون الواضع غيره او علم به فلا فالدّليل اخصّ من المدّعى الّا ان يجاب بانّه اذا تم الدّليل في بعض صور المسألة لزم الحاق المشكوك به و ان لم يجز الدّليل فيه لظهور عدم القائل بالفصل بين الصّور كما لا يخفى و ثانيا بانّ وضع صاحب الجذع جذعه على الجدار و ان كان تصرّفا فيه و لكن لا نسلّم انّ هذا التّصرف دليل على الملكية و ذلك امّا لأنّ كون التّصرف دليلا على الملكية خلاف الاصل حيث لم يفد القطع بها فيلزم الاقتصار فيه على موضع الوفاق لعدم وجود ما يدلّ من الشّرع بعمومه او اطلاقه او تصريحه على ان كل تصرّف دليل الملك شرعا و من الظاهر انّ محل البحث ليس من محل الوفاق لما عرفت من المخالف الا ان يجاب عنه بان كون الاصل في التّصرف افادة الملك متفق عليه و معمول به في اكثر الموارد و الخلاف هنا ليس مبنيّا على منع الاصل المذكور بل على وجود المخصّص له و حيث لم يثبت لنا لزم دفعه بالاصل و الاخذ بما ذكرناه من الاصل و مع هذا فالمخالف شاذ فلا عبرة به فت و لان التّصرف الذى يفيد الملكية هو الّذي لم يقترن بما يدلّ على عدمها من الاقرار و نحوه و هو هنا غير معلوم لاحتمال كون التّصرف المفروض حين وجوده قررنا بما يدل على عدم الملكيّة و عدم العلم بالاقتران حين الدعوى لا يستلزم عدمه حين الوجود و اصالة عدمه معارضة باصالة عدم الحكم بالاختصاص بالتّصرف المذكور الا ان يرجّح الاوّل بالشّهرة العظيمة و ثالثا بانّ التصرّف المفروض و ان سلم دلالته على الملكيّة و لكنّه معارض بما يدلّ على اشتراك المتداعيين في الجدار و هو كونه بين داريهما الظاهر في انّه في ايديهما كما نبّه عليه الشّيخ فيما حكى عنه الا ان يجاب بالمنع من دلالة ما ذكر على الاشتراك كما نبّه عليه بعض الاصحاب و سيأتي اليه الاشارة و منها ما نبّه عليه في كرة قائلا و لأنّهما لو تنازعا في الحائط و ثبت بالبيّنة لأحدهما حكم بالاساس له لأنّه