ان يترتب بتسلمه في غير المكان المشترط ضرر على المكفول له او لا كما صرّح به في عد و لف و كره و الايضاح و جامع المقاصد و لك و ضه و هو ظاهر اطلاق ما عداها من الكتب المتقدمة الا الشرائع فانه تردد هنا و حكى في لف عن الشيخ و ابن البراج خلاف ذلك قائلا قال الشيخ في ط اذا تكفل على ان يسلمه اليه في موضع فسلمه في موضع اخر فان كان عليه مؤنة في حمله الى موضع التسليم لا يلزمه قبوله و لا يبرء الكفيل و ان لم يكن عليه مؤنة فيه و لا ضرر لزمه قبوله و تبعه ابن البراج و حكى ما ذكر عنهما في الايضاح و جامع المقاصد و هو ضعيف بل المعتمد هو الاول و ما دلّ على لزوم الوفاء بالشرط كما نبه عليه في لف و الايضاح و لك و جامع المقاصد و ان كان الثانى انصرف اطلاق العهد الى البلد الذى وقع فيه حيث لا يكون هناك قرينة حال تشهد بخلاف ذلك و قد صرح بذلك في الشرائع و صرة و شد و عد و ير و لف و كره و اللمعة و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و احتج عليه في التذكرة و الروضة بانه المفهوم عند الاطلاق و اورد عليه في لك و ضه قائلا و هذا التعليل يتم لو كان محل عقد بلد المكفول له او بلد قرار لا ينافى الارادة عرفا فلو كان برية او بلد غربة قصدهما مفارقته سريعا بحيث تدل القرائن على عدم ارادته اشكل انصراف الاطلاق فيه و قد تقدم الكلام على نظيره في السلم الا انهم لم ينقلوا هنا خلافا و على كل حال و التعيين اولى و قد يناقش فيما ذكره بان الكون في البرية و بلد الغربة من القرائن المانعة من انصراف اطلاق العقد الى ما ذكرناه فلا ينصرف اليه اطلاق قول معظم الاصحاب اذا تكفل بتسليمه مط انصرف الى بلد العقد لانصرافه الى صورة فقد القرائن لا مط كما لا يخفى و قد نبه عليه في مجمع الفائدة و على ما ذكرناه لا ينصرف اطلاق الكفالة في البرية و بلد الغربة الى المكان الذى وقعت فيه و كذا لا ينصرف الى غيره فيكون بالنسبة الى موضع التسليم مجملا فالاولى ح مراعات التعيين و هل تفسد الكفالة ح او لا ربما يظهر الثانى من مجمع الفائدة و هو احوط في الجملة و صرح في الوسيلة بانه اذا أطلق عقد الكفالة لزمه التسليم في دار الحاكم او في موضع لم يقدر على الامتناع و هو ضعيف في الغاية

منهل لو تنازع الكفيل و المكفول له بعد صدور عقد الكفالة منهما

فقال الكفيل للمكفول له لا حق لك على المكفول و لم يشتغل ذمته لك بشىء اصلا فالكفالة فاسدة فلا يلزمنى احضار المكفول و ادعى المكفول له ثبوت الحق على المكفول و اشتغال ذمته به فيصح الكفالة و يلزم الكفيل احضار المكفول فالقول قول المكفول له كما صرح به في الشرائع و شد و عد و ير و كره و الجامع و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و ثانيهما ما تمسك به في جامع المقاصد و لك و ضه من ان الكفالة لا تصح الا مع ثبوت حق للمكفول له عند المكفول و الكفيل يدعى فسادها و هى مردودة بان الاصل في العقد الواقع الصحة فيكون قول من يدعيها و هو المكفول له هنا مقبولا و زاد في لك قائلا لا يقال يكفى في صحتها مجرد الدعوى و ان لم يكن الحق ثابتا و انكار الكفيل الحق لا يرفع الدعوى فلا يقتضى بطلان الكفالة لأنا نقول انكاره لنفس الدين مع اعترافه بالدعوى لا يؤثر في سقوط حق الاحضار عنه فلا معنى لإنكاره لان غرضه ابطال الكفالة ليسقط عن نفسه وجوب الاحضار و اعترافه بمجرد الدعوى كاف في وجوبه و الفرض في المسألة انكاره حقا يجوز الكفالة فيكفى فيه احد الامرين الدعوى و ما تضمنه و الحق المنفى في العبارة نكرة تفيد عموم الحق فيشمل الدعوى و اشار في يع و عد الى الوجه المذكور بقولهما لان الكفالة يستدعى ثبوت حق و كذا اشار اليه في كره بقوله لان الظاهر صحة الكفالة و في مجمع الفائدة بقوله لان الكفيل قائل بالكفالة و هى من دون ثبوت حق في ذمة المكفول غير معقول فلا تسمع و

ينبغى التنبيه على امور

الاول هل يسمع قول المكفول له هنا من غير يمين او مع اليمين

ربما يظهر الاول من يع و شد و مجمع الفائدة لعدم تعرضهم للزوم اليمين عليه هنا و صرح بالثانى في الجامع و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و استقر به في التحرير قائلا و هل يفتقر الى اليمين الاقرب ذلك و توقف في كره قائلا و هل يحلف للشافعية وجهان احدهما لا يحلف لان دعوى الكفيل تخالف ظاهر قوله الثانى يحلف لان ما يدعيه ممكن و هو ليس في محله بل الاقرب لزوم الحلف لعموم قوله(ص)و اليمين على من انكر المعتضد بفتوى الاكثر باللزوم بل قد يستظهر الاتفاق عليه و ان خلت جملة من العبارات عن الاشارة اليه

الثانى صرح في التذكرة بانه ان حلف فلا كلام

و ان نكل رددنا اليمين على الكفيل لجواز ان يعلم انه لا حق له عليه و قد صار الى هذا في التحرير قائلا لو نكل فالوجه احلاف الكفيل مع احتمال بعيد العدم

الثالث اذا حلف المكفول له وجب على الكفيل احضار المكفول

كما صرّح به في ضه بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه فان تعذر على الكفيل احضار المكفول فهل يجب على الكفيل اداء المال من غير بينة او لا صرح بالثانى في جامع المقاصد و لك و ضه و حكاه في الاول عن كره محتجا عليه كالمسالك و ضه بان الكفالة انما تستدعى ثبوت حق في الجملة لا المال و هو جيد و لو اقام المدعى البينة بالحق و اعزم الكفيل صرح في عد و جامع المقاصد و لك و ضه بانه لم يرجع به على المكفول محتجين باعتراف الكفيل ببراءة ذمة المكفول و انه مظلوم و فيه نظر

الرابع صرّح في كره بانه لو قال ضمنت ما عليه و لا شيء عليه

فالقول قول المضمون له لان الظاهر صحة الضمان و هو جيد

الخامس صرّح في لك بان انكار الكفيل الحق على المكفول

اما ان يريد نفيه ابتداء بحيث لم يكن وقت الكفالة او يريد نفيه الان بان يكون قد اوفى و ابراه المستحق فان كان الاول و هو المراد هنا فالدعوى راجعة الى صحة الكفالة و فسادها و ان كان المراد الثانى و هو نفى الحق على المكفول الان و ان مرجع قوله سقوط الكفالة منه الان و ان كانت قد لزمت ابتداء فالقول قول المكفول له أيضا لأصالة بقاء الحق و قد صرح به بما ذكره اخيرا في مجمع الفائدة مصرحا بلزوم اليمين على المكفول له ح و هو جيد

منهل اذا تكفل رجلان لرجل برجل واحد فيكون المكفول و المكفول له متحدا

و الكفيل متعددا صحت الكفالة كما صرح به في التذكرة و التحرير بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه فان