ببذل الكفيل الدين و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحت العموم و منها ما تمسك به في الرياض و غيره من ظواهر الاخبار المتقدمة حيث ان ظاهرها انحصار الحق في احضار المكفول و انه لا يبرئ الذمة الا باحضاره و قبول ما بذل عنه من المال المطلوب منه على تقدير كون متعلق الكفالة المال انما هى معاملة اخرى بمنزلة الصلح يتوقف على رضاء الطرفين لا يقال ان فعل امير المؤمنين(ع)من حبس الكفيل الى ان يحضر المكفول لا يفيد جواز الالزام بالاحضار و ان بذل الكفيل المال لأنه قضية في واقعة و قد تقرر ان قضايا الاحوال لا عموم لها لأنا نقول ليس مبنى الاستدلال بتلك الاخبار على فعله(ع)حتى يرد ما ذكر بل على اطلاق قوله(ع)اطلب صاحبك بعد الحبس فانه باطلاقه يفيد وجوب الاحضار و ان بذل الكفيل المال كما لا يخفى الا ان يناقش فيه بما نبه عليه في الرياض قائلا و ربما يمكن ان يقال باحتمال ورود الامر و الالزام بالاحضار مورد الغالب من عدم بذل الكفيل للمال فلا دلالة في هذه الاخبار على لزوم الاحضار على الاطلاق و قد يناقش فيما ذكره بالمنع من غلبة عدم بذل الكفيل المال بعد حبسه عليه توجب انصراف الاطلاق اليه فاذن الاقرب هو القول الثانى

السادس اذا رضى المكفول له بالمال

و اداه الكفيل فان كان قد كفل باذن المكفول الغريم و ادّاه باذنه أيضا رجع عليه كما صرّح به في التذكرة و لك و ضه و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان كفل بغير اذنه و أدى باذنه فصرح في الكتب المذكورة أيضا بان له الرجوع عليه أيضا و زاد في الرياض بانه يكون كمن أدّى المال باذن من عليه الدين و ما ذكروه جيد ثم صرح تبعا للمسالك و الروضة بان الفرق بين الكفالة و الضمان في رجوع من أدّى بالاذن هنا و ان كفل بغير الاذن بخلاف الضمان عدم تعلق الكفالة بالمال بالذات و ان حكم الكفيل بالنسبة اليه حكم الاجنبى فاذا اتاه باذن المديون فله الرجوع بخلاف الضمان لانتقال المال به الى ذمته فلا ينفعه الاذن في الاداء بعده لأنه كإذن البرىء للمديون في اداء دينه و قد نبه على هذا الفرق في كره أيضا و ان كفل باذنه و أدى بغير اذنه فان كان بعد تعذر الاحضار عليه و تعذر المراجعة الى المكفول فصرح في الكتب المذكورة أيضا بأن له الرجوع عليه أيضا محتجين فيها بأن ذلك من لوازم الكفاية فالاذن فيها اذن في لوازمها و فيه نظر و لكن الاحوط ان يؤدى المكفول و ان لم يتعذر الاحضار عليه و امكنه احضاره و لم يحضره فليس له الرجوع كما صرح به في التذكرة و لك و ضه و الرياض و احتج عليه في التذكرة و لك بان الكفالة لم يتناول المال اختيارا فيكون كالمتبرع و لا فرق في ذلك بين كون الاداء مسبوقا بحبس و عدمه و اذا تعذر عليه الاحضار و لكنه لم يتعذر عليه المراجعة فصرح في لك بانه لا رجوع هنا أيضا و هو جيد و ان كفل بغير اذنه و ادّى أيضا بغير اذنه فلا رجوع هنا أيضا

السابع صرّح في مجمع الفائدة بان الظاهر ان الحبس الى الحاكم فهو يحبسه

الى ان يحصل ما يقتضى مذهبه و ما ذكره جيد و صرح به في الروضة و الرياض و هو ظاهر كره و لك و الكفاية بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان صرّح في المقنعة و يع و النافع بان للمكفول له حبسه و هل الحبس واجب على الحاكم او لا يظهر الاول من القواعد و التحرير و هو احوط و الثانى من المقنعة و الشرائع و النافع و هو في غاية القوة

منهل من أطلق غريما و مديونا مطلوبا منه المال من يد صاحب الحق و الدين ضمن و صار بحكم الكفيل

فيلزمه احضار المديون او اداء ما عليه من الدين ان رضى صاحب الحق به كما صرّح به في النافع و الشرائع و عد و ير و شد و صرة و كرة و جامع المقاصد و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و صرّح في المقنعة و الوسيلة و المراسم و اللمعة بان الكفالة تحصل باطلاق الغريم من المستحق قهرا و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما صرح به في الرياض مدعيا ان الصيمرى ادعى الاجماع عليه و منها ما تمسك به في التذكرة و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة من انه غصب اليد المستولية المستحقة من صاحبها فكان عليه اعادتها او اداء الحق الذى بسببه يثبت اليد عليه و منها عموم قوله(ص)لا ضرر و لا ضرار كما نبه عليه في الرياض و منها عموم قوله(ص)على اليد ما اخذت حتى تؤدى و منها ما دل على جواز ان يقضى الغير دين صاحبه و هل التخيير بين الامرين يثبت مط و لو لم يرض صاحب الحق باداء ما عليه من الدين و الزم بخصوص الاحضار او لا بل يختص بصورة رضاء صاحب الحق بذلك و عدم الزامه بالاحضار فلو الزم به تعين يظهر من اطلاق النافع و الشرائع و عد و ير و شد و صرة و كره و جامع المقاصد الاول و يظهر من الروضة و لك و الكفاية الثانى و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط بمراعات الاحضار بل الحكم بلزومه في غاية القوة و ان لم يتمكن المطلق للغريم قهر الا من الاحضار تعين بلا اشكال و ان لم يتمكن الا من الاداء تعين أيضا بلا اشكال و هل يرجع هنا و في صورة التخيير بما ادى على المديون حيث لم يأمره بالاداء او لا صرح بالاخير في لك و ضه و الكفاية و الرياض و هم محتجين بانه لم يحصل من الاطلاق ما يقتضى الرجوع و هو جيد و صرّح في المقنعة بانه اذا أطلق الغريم بمسألة او شفاعة لم يكن عليه ضمان الا ان يضمن ما عليه و يشترط ما عليه و يشترط القيام به عند تخليته و هو جيد أيضا و هل يشترط في الضمان باطلاق الغريم قهرا ثبوت كونه مديونا عند المطلق او لا فلو أطلقه قهرا معتقدا انه غير مديون و انه مظلوم كان ضامنا أيضا فيه اشكال و لكن الاحتمال الثانى احوط بل هو في غاية القوة لإطلاق كلام الاصحاب و عموم الادلة و هل يقوم مقام الاطلاق قهرا تعليم الغريم حيلة يفر بها او يستعمل هو حيلة يفر بها و نحو ذلك او لا بل يختص الحكم بما يصدق عليه حقيقة و لغة و عرفا انه أطلق الغريم فيه اشكال فمراعات الاحتياط اولا بل الاحتمال الاول في غاية القوة

منهل لو كان الغريم قائلا و أطلق قهرا من يد ولىّ المقتول كان المطلق ضامنا و عليه احضار الغريم

او دفع الدية إن رضى به ولىّ المقتول كما صرح به في المقنعة و الوسيلة و المراسم و الشرائع و النافع و عد و صرة و شد و ير و كره و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة