حالة فمتى شاء و ان لا يكون له مانع من تسلمه بان لا يكون في يد ظالم و لا متغلب يمنعه و لا في حبسه و لا في موضع لا يتمكن من وضع يده عليه لقوة المكفول و ضعف المكفول له و نحو ذلك و قد صرّح بالغير المذكور في لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و نبه عليه في عد و غيره

الثانى هل يجب على المكفول له تسلم المكفول

بعد تسليم الكفيل اياه للمكفول له تسليما تاما القبول او ابراء ذمة الكفيل من الكفالة او لا صرح بالاول في التذكرة و هو المعتمد و اذا امتنع من الامرين لا لأمر مسوغ له فهل يبرأ ذمة الكفيل و يخرج من العهدة بمجرد دفعه للمكفول الى المكفول له او لا بل يجب على الكفيل ح ان يدفع المكفول الى الحاكم و يسلمه اليه لتبرأ ذمته و يخرج عن العهدة فيه قولان احدهما انه يجب عليه الدفع الى الحاكم و هو للروضة و ربما يظهر من بعض عبارات التذكرة و لك و حكاه في الكفاية عن بعض و له ان البراءة اليقينية من الاشتغال الثابت يقينا لا تحصل الا بالدفع الى الحاكم و فيه نظر و ثانيهما انه لا يجب عليه ذلك و هو لصريح موضع من التذكرة و لك و قد صار اليه في جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و ربما يستفاد من الشرائع و النافع و شد و عد و صرة و ير و لهم ما تمسك به في التذكرة و جامع المقاصد و لك قائلين لا يجب دفعه الى الحاكم لان مع وجود صاحب الحق لا يلزمه دفعه الى من ينوب عنه من حاكم و غيره و المسألة عندى لا تخلو عن اشكال فينبغى مراعات القول الاول لكونه احوط كما صرح به في الرياض و لكن القول الثانى هو الاقرب و عليه و على القول الاول اذا لم يتمكن من الحاكم فهل يجب اشهاد عدلين على الدفع الى المكفول له و امتناعه من القبض او لا يظهر الاول من التذكرة و جامع المقاصد و لك و ضه و صرح بالثانى في الكفاية و مجمع الفائدة و الرياض و ربما يظهر من الشرائع و النافع و شد و عد و صرة و ير و هو الاقرب و ان كان القول الاول احوط دينا و دنيا و قد نبه عليه في مجمع الفائدة و الرياض قائلا لا دليل على وجوب الاشهاد مط حتى في عدم امكان الحاكم و لعلّ اعتباره في كلام شيخنا الشهيد الثانى للإرشاد للإثبات لا لتوقف البراءة عليه

الثالث صرح في لك و ضه و الكفاية و الرياض بانه كما للحاكم في صورة الامتناع من التسليم التام

مع القدرة عليه حبسه كذا له أيضا عقوبته قائلين فان ابى حبسه و له عقوبته عليه كما في كل ممتنع من اداء الحق بل يظهر من الاخير استظهار نفى الخلاف فيه و اورد عليهم بعض الاجلة قائلا بعد الاشارة الى ما ذكروه و نسبه الى الاصحاب و فيه ان غاية ما دلت عليه الاخبار المتقدمة هو الحبس حتى يحضره و هذا كاف في عقوبته فلا معنى لعقوبته على ذلك لعدم الاذن فيه شرعا و التحقيق ان يقال ان اراد الجماعة المتقدم اليهم الاشارة الى مرتبة من مراتب النهى عن المنكر و هى التى يسوغ فيها عقوبة العاصى فما ذكروه جيد و لا يرد ما ذكره و ان ارادوا غير ذلك فما كره حسن للأصل و خلو النصوص المتقدمة و معظم الفتاوى عن الاشارة و لعموم قوله(ص)لا ضرر و لا ضرار

الرابع اذا حبسه و لم يتمكن من اداء ما على المكفول

كالقصاص و زوجية المراة و الدعوى بما يوجب حدا او تغريرا فلا بد من الزامه باحضاره كما صرح به في جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الرياض بل يظهر من الاخير استظهار نفى الخلاف فيه و صرح في الروضة و لك و الرياض بانه ان لم يمكنه الاحضار و كان لما على المكفول بدل كالدية في القتل و ان كان عمدا و مهر مثل الزوجة وجب عليه الاحضار و صرّح في الاخير بظهور نفى الخلاف فيه و هو جيد

الخامس التخيير بين الاحضار و اداء ما عليه

مع امكانه يعم صورتى رضاء المكفول له بالاخير و عدمه فلو لم يرض به كان التخيير ثابتا و ليس له الزام الكفيل بالاحضار مع بذله للدين بل يجب عليه قبول المبذول او لا بل يختص بصورة رضاء المكفول ببذل الدين فلو لم يرض به كان له الزام الكفيل بالاحضار مط و ان بذل الدين للمكفول له اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول ان التخيير ثابت مط و هو مقتضى اطلاق المقنعة و الشرائع و النافع و شد و عد و صرة و اللمعة و في التذكرة اسنده الى ظاهر الشيخ الثانى ان التخيير يختص بصورة رضاء المكفول له ببذل المال فلا يثبت في غيرها و هو للتذكرة و جامع المقاصد و لك و الروضة و مجمع الفائدة و الرياض و عزاه فيه الى لك و ضه و جماعة من متأخرى المتاخرين و في لك الى جماعة من الاصحاب للأولين وجوه منها اصالة بقاء التخيير في بعض الصّور و يلحق الباقى به بظهور عدم القول بالفرق بين الصور و منها ما نبه عليه في الرياض من حصول الغرض من الكفالة بعد اداء المال فلا وجه للإلزام بالاحضار و منها ما نبه عليه في مجمع الفائدة من ان المكفول او اجنبى اذا بذل الدين وجب على المكفول له قبوله و لو لم يخبر له ح مطالبة الكفيل بالاحضار فكذا اذا كان هو الباذل للدين لعدم الفرق بينه و بينهما بل وجوب القبول من الكفيل اولى من الاجنبى و منها ما نبه عليه في مجمع الفائدة أيضا من ان تكليف الكفيل بالاحضار مع بذله للدين ضرر خصوصا اذا كان فيه حرج عظيم و مشقة شديدة و الاصل عدمه للعمومات الدالة على نفى الضرر و الحرج و في جميع الوجوه المذكورة نظر فت و للآخرين وجوه أيضا منها اصالة بقاء جواز الحبس الى ان يحضر و ان البراءة اليقينية من التكليف الثابت بعقد الكفالة لا تحصل الا بالاحضار فيجب و منها ما تمسك به في التذكرة و جامع المقاصد و لك و الروضة و مجمع الفائدة و الرياض من ان المكفول له قد يكون له غرض لا يتعلق بالاداء و قد ترغب المكفول له بالقبض من عين الغريم و بالجملة الاغراض قد يتفاوت فالاسباب الخارجية كما اذا كان في مال الكفيل شبهة الحرمة او يخاف انه ان ظهر مستحقا للغير لا يقدر على اخذ بدله منه و منها ما تمسك به في جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الرياض من ان مقتضى عقد الكفالة هو الاحضار فيجب اذا الزم به لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ خرج منه صورة رضاء