للبائع على التقديرين فاذا تبين بطلان البيع من اصله ظهور عدم استحقاق البائع الثمن في نفس الامر في ذمة المشترى و في الحقيقة الحوالة وقعت في نفسها باطلة لا انها بطلت بظهور بطلان البيع و انما كشف ظهور بطلانه عن بطلانها من راس و اشار الى ما ذكره في جامع المقاصد أيضا و منها ما نبه عليه في مجمع الفائدة قائلا وجه بطلان الحوالة على تقدير بطلان البيع من رأسه في الاول ظاهر و في الثانى أيضا و ان لم يكن الشغل شرطا لأنه انما احال على الثمن الذى في ذمته باعتقاد ذلك حين عقد الحوالة و ح لا شغل فوقع الحوالة على مال باعتقاد استحقاقه مع عدمه بخلاف صورة طريان الفسخ على البيع و الحوالة فان الشغل ثابت حين العقد و ذلك كاف و الدّوام لا يشرط و هذا هو الفرق بين الصّورتين فت

تنبيه صرّح في التذكرة و عد و جامع المقاصد بانه يرجع المشترى على من شاء من المحتال و البائع

و اشار الى وجهه في جامع المقاصد قائلا لان كل واحد منهما متصرف في ماله بغير حق اما المحتال فظاهر حيث وضع يده على المال و اما البائع فلانه اوفاه للمحتال عما في ذمته فقبضه منسوب اليه بل اقوى و لهذا يمنع منه حبس المبيع بعد الحوالة بالثمن و فيما ذكراه نظر و لعل الاحوط الاقتصار على المحتال

القول في الكفالة

مقدّمة اختلف العبارات في تعريف الكفالة

ففى الوسيلة الكفالة التقبل بنفس انسان لمن له عليه حق و في المراسم الكفالة فعلى ضربين كفالة اقتضاها عقد و كفالة قهر فاما الذى بالعقد فانه يكفل الرجل لوجهه الى اجل معلوم و في النّافع و اللمعة هى التعهد بالنفس و في الارشاد هى التعهد النفس ممن له حق و في التحرير و جواهر الكلمات للصيمرى هى التعهد بالنفس غالبا و معناها التزام احضاره و في القواعد و التذكرة و الكفالة عقد شرع للتعهد بالنفس و اورد عليه في جامع المقاصد بانه يصح التكفل بالاعيان المضمونة و لا يتناولها هذا التعريف

منهل لا اشكال في مشروعية الكفالة و صحتها

و قد نبه عليها في الغنية و الوسيلة و النافع و يع و كره و المختلف و التبصرة و ير و شد و عد و اللمعة و الجامع و جامع المقاصد و لك و الروضة و مجمع الفائدة و جواهر الكلمات و الكفاية و الرياض و غيرها و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انه صرّح في كره بدعوى الاجماع عليه قائلا و هى عقد صحيح عند عامة اهل العلم و به قال الثورى و مالك و الليث و ابو حنيفة و احمد و الشافعى و لا نعرف فيه مخالفا الا ما نقل عن الشافعى من قوله في كتاب الدعاوى ان الكفالة بالبدن ضعيفة و قال في اختلاف العراقين و في الاقرار و في المواهب و اللعان ان الكفالة بالبدن جائزة و اختلف اصحابه فقال بعضهم ان الكفالة ضعيفة في القياس و ان كانت ثابتة بالإجماع و الاثر و منهم من قال ان فيها قولين احدهما انها صحيحة و هو قول عامة العلماء و الثانى انها غير صحيحة لأنها كفالة بعين لم يصح كالكفالة بالزوجة و بدن الشاهدين و يعضد ما ذكره اولا تصريح الغنية بانه لا خلاف في صحتها و ثانيا تصريح الرياض بدعوى الاجماع على صحتها و منها ما تمسك به في التذكرة قائلا و لإطباق الناس عليه في جميع الاعصار في كل الاصقاع و لو لم تكن صحيحة امتنع اطباق الخلق الكثير عليه و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا قائلا و لان الحاجة تدعو اليه و تشتد الضرورة اليه فلو لم يكن سائغا لزم الحرج و الضرر و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا قائلا و لان ما وجب تسليمه بعقد وجب تسليمه بعقد الكفالة كالمال و وجوب تسليم البدن يكون بعقد النكاح و الاجارة و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا من قوله تعالى لَنْ أُرْسِلَهُ مَعَكُمْ حَتّٰى تُؤْتُونِ مَوْثِقاً مِنَ اللّٰهِ لَتَأْتُنَّنِي بِهِ إِلّٰا أَنْ يُحٰاطَ بِكُمْ فطلب يعقوب(ع)من بنيه كفيلا ببدن يوسف(ع)و قالوا ليوسف ان له ابا شيخنا كبيرا فخذ احدنا مكانه و قد تمسك في الرياض على ذلك بالآية الاخيرة أيضا و منها ما تمسك به في كره أيضا من النبوي العامى الزعيم غارم و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا من قول مولانا الباقر(ع)ان عليا(ع)اتى برجل كفل برجل بعينه فاخذ الكفيل فقال احبسوه حتى يأتي بصاحبه و قد صرح في الرياض بدلالة السند على صحة الكفالة و هل هى مكروهة او لا صرح بالاول في الرياض محتجا بالنصوص المستفيضة احدها خبر حفص بن البخترى الذى وصفه بعض الاجلة بالصحة قال ابطات عن الحج فقال لى ابو عبد اللّه(ع)ما ابطاك عن الحج فقلت جعلت فداك تكفلت برجل فخفر بى فقال ما لك و الكفالات ا ما علمت انها اهكلت القرون الاولى ثم قال ان قوما اذنبوا ذنوبا كثيرة فاشفعوا منها و خافوا خوفا شديدا فجاء آخرون فقالوا ذنوبكم علينا فانزل اللّه عز و جل عليهم العذاب ثم قال تبارك و تعالى خافون و اجتراتم علىّ و الخفر نقض العهد اما علمت ان الكفالة هى التى اهلكت القرون الاولى و ثانيها الخبر المروى عن الفقيه قال قال الصادق(ع)الكفالة خسارة غرامة ندامة و ثالثها خبر إسماعيل بن جابر عن ابى عبد اللّه(ع)قال لا تتعرضوا للحقوق فاذا الزمكم فاصبروا لها و رابعها خبر داود الرقى عن ابى عبد اللّه(ع)قال مكتوب في التورية كفالة ندامة و قد يناقش في دلالة هذه على الكراهة بالمعنى لاحتمالها الارشاد بل قد يدعى انه ظاهرها و مع هذا فلم اجد احدا غيره من محققى الاصحاب صرح بكراهتها مع انها قد يتضمن تفريج كربة مؤمن و ادخال السرور في قلبه و قضاء حاجته و اعانته على البر و التقوى و كل ذلك مطلوب شرعا فاحتمال عدم الكراهة في غاية القوة و لكن الاولى الترك من غير ضرورة عملا بقاعدة التسامح في ادلة الكراهة

منهل يشترط في صحة الكفالة رضاء الكفيل و هو الكافل و رضاء المكفول له و هو صاحب الحق

و لو بالدعوى اما كون رضاء الاول شرطا فقد صرح به في النافع و الشرائع و عد و رة و التذكرة و شد و ير و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها الاصل