نصا و فتوى و دعوى كونه غالبا دون ان يكون كليا ممنوعة و بالجملة فانه لما لم يعم هنا على صحة الضمان كما ادعوه دليل واضح فالمانع مستظهر و الاصل العدم و دعوى عموم ادلة الضمان لذلك ممنوع و لا يخفى ضعف هذا الايراد فانه لا اشكال في صدق الضمان حقيقة عرفا على محل البحث و صيرورته حقيقة بحسب اصطلاح الفقهاء في غيره على تقدير تسليمها لا يمنع من حمل ما ورد في الاخبار من نحو قوله(ص)الزعيم غارم عليه فان العرفية الخاصة لا يعارض العامة سلمنا و لكن عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله(ص)المؤمنون عند شروطهم يقتضيان الصحة في محل البحث و ان قلنا بصيرورة لفظ الضمان حقيقة في غيره مط و لو في عرف العالم و بهما يندفع الاصل الذى اشار اليه و اما ما ادعا من حصول الاتفاق فتوى و نصا على الحكم المذكور فان اراد في الجملة فهو على تقدير تسليمه لا يجدى و ان اراد مط فهو اول الدعوى كيف لا و قد عرفت المخالفين فت و ثانيها ان يضمن قيمتها لو تلفت عند الغاصب و من كانت عليه مضمونة و في صحة هذا الضمان قولان احدهما الصحة و هو للتذكرة و غيرها مما تقدم اليها الاشارة و احتج عليه في الاول بان ذلك مال ثابت في ذمة الغاصب فيصح الضمان و اورد عليه في التنقيح و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة بان الثابت في الذمة هو كونها بحيت لو تلف ثبت في ذمة الغاصب قيمتها فالقيمة انما تثبت بعد التلف فضمانها قبله ضمان ما لم يجب و هو فاسد و زاد في الثانى قائلا و أيضا فان كونه بحيث لو تلف ضمنها حكم شرعى تابع لوصف الغصب و الاستعارة و التعدى في الامانة و هذا لا يمكن نقله بالضمان لان الذى ينقل بالضمان هو الحق لا الحكم و في كلا الوجهين نظر اما الاول فلان القيمة المضمونة و ان لم يكن ثابتة عند الضمان و لكنها آئلة الى الثبوت لوجود السبب في ضمانها و هو الغصب و قد عرفت سابقا انه يكفى في صحة الضمان الثبوت او الاول اليه و ضمان ما لم يجب لا نسلم فساده مط على انه قد يدعى بثبوتها عند الضمان و وجود العين و لكنه لم يعلم به الا بعد التلف فيكون كاشفا عن تعلقها في الذمة كالإجازة في المعاملة الفضولية فليس التلف سببا في تعلق القيمة بالذمة حتى يدعى استحالة تعلقها بها قبله لامتناع تقدم وجود المعلول على وجود العلة بل السبب على ما ذكر هو الغصب و نحوه من اسباب الضمان و عدم امكان رد العين في الواقع فت و اما الثانى فظاهر و ثانيهما الفساد و هو لجامع المقاصد و لك و غيرها و لهم وجهان احدهما الاصل و يجاب عنه بانه لا يصلح لمعارضة العمومات الدالة على الصحة و ثانيهما انه ضمان ما لم يجب فيكون فاسدا او يجاب عنه بما تقدم اليه الاشارة فاذن القول الاول في غاية القوة و ان كان الاحوط الثانى و ثالثها ان يضمن جميع ما في ذمة من ضمن تلك الاعيان باسبابه من وجوب ردّها مع بقائها و قيمتها مع تلفها و قد اشار الى هذه الصورة في لك و ظاهره فساد الضمان و فيه نظر بل احتمال الصحة في غاية القوة لما تقدم اليه الاشارة

منهل لا يصح ضمان قيمة ما هو امانة لا تضمن الا بتعد او تفريط قبل حصولهما

كالمضاربة و الوديعة و العارية الغير المضمونة و الرهن و العين الموجرة و مال الشركة و ما في يد الوكيل و الوصىّ و الحاكم و امينه و العين المدفوعة الى الصائغ كما صرّح به في الشرائع و شد و عد و ير و كره و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها الاصل و منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح التذكرة بانه مذهب علمائنا اجمع و منها ما تمسك به في التذكرة من انها غير مضمونة العين و لا مضمونة الرد و انما الذى يجب على الامين مجرد التخلية فاذا لم يكن مضمونة على ذي اليد و اليه اشار في يع بقوله لأنها غير مضمونة الاصل و في لك بقوله لأنها ليست مضمونة و ان فرض ضمانها على تقدير التعدى لان السبب الان ليس بواقع بخلاف الاعيان المضمونة فان سبب الضمان حاصل فيها باليد العادية و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في ذلك بين ان يضمن تلك الاعيان مط

او يضمنها على تقدير التلف كما صرح به في جامع المقاصد محتجا بانتفاء ثبوت شيء في الذمة الان اذ ليست مضمونة و الظاهر ان ذلك مما لا خلاف فيه

الثانى هل يصح ضمانها معلقا على التعدى او التفريط او لا

صرح بالثانى في التذكرة و التحرير و لك و هو جيد و الظاهر انه مما لا خلاف فيه و احتج عليه في الاول بانه ضمان ما لم يجب و لم يثبت في الذمة فيكون باطلا كما لو ضمن عنه ما يدفع اليه غدا قرضا فعلى هذا لو تلف بتفريط او تعد او بغيرهما لم يلزم الضامن

الثالث يصح ضمانها بعد حصول التعدى او التفريط فيها

كما صرح به في التحرير و لك لصيرورتها بعد التعدى و التفريط من الاعيان المضمونة و قد بينا صحة ضمانها و قد نبه على ما ذكرناه في لك و لا ينصرف اطلاق اكثر الكتب عدم صحة ضمانها الى هذه الصورة مع معارضته باطلاقها صحة ضمان الاعيان المضمونة تعارض العمومين من وجه فيبقى عموم ما دل على الصحة سليما عن المعارض

الرابع هل يصح ضمان اعيانها بمعنى وجوب الرد او لا

ربما يظهر من اطلاق المعظم الثانى و هو احوط و لكن الاول في غاية القوة للعمومات و قوة احتمال انصراف الاطلاق المذكور الى غير محل البحث الا ان يدعى ان فحواه يقتضى المنع هنا و فيه نظر

منهل يصح ترامى الضمان

و فسره في جامع المقاصد و مجمع الفائدة و غيرهما بان يضمن هنا من ضامن ثم يضمن عنه و هكذا الى عدة ضمناء فيتسلسل و قد صرح بصحة هذا الضمان في الشرائع و ير و كره و شد و عد و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه كما نبه عليه في مجمع الفائدة بقوله الظاهر عدم الخلاف عند الاصحاب في ذلك و في الرياض بقوله لا خلاف في ذلك بيننا و يعضد ما ذكراه ما صرح به في لك من انه لا شبهة في جواز ترامى الضمان متعددا ما امكن و ثانيهما ما اشار اليه في جامع المقاصد بقوله وجه صحة اطلاق النص و عدم