الحق الى المضمون له الى ان يتحقق المزيل و ح فيعتبر فيه ما يعتبر في سائر العقود من التواصل المعهود بين الايجاب و القبول و كونه بلفظ الماضى و اللفظ العربى لأنه من العقود اللازمة و وجه العدم قضية على(ع)و اصالة عدم الاشتراط و مخالفته لغيره من العقود المملكة لان الضمان لا يثبت ملكا جديدا و انما يوثق به الدّين الذى كان مملوكا و فيه ان استحقاق المضمون له عند الضامن حقا ضرب من التملك ثم ينتقض بالرهن فان فائدته التوثيق مع اشتراطه فيه و قد تمسك في الرياض على المدعى أيضا بالوجه الثانى الذى ذكره و هو الاصل و فيه انه لا يصلح لمعارضته العمومات المتقدم اليها الاشارة فاذن المعتمد هو القول الاول و لكن الثانى احوط و على المختار فهل يشترط العلم برضاء المضمون له او يكفى الظن الاقرب الاول الا اذا كان الدال على الرضا لفظا او شهد به العدلان

الثانى يشترط في صحة الضمان رضاء الضامن

كما صرح به في التبصرة و ير و التنقيح بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه بل صرح بدعوى الاجماع عليه في الاخير قائلا رضاء الضامن شرط اجماعا لاستحالة اثبات مال في ذمة شخص بغير رضاه

الثالث لا يشترط رضاء المضمون عنه

كما صرح به في الخلاف و ط و الغنية و النافع و يع و صرة و ير و عد و شد و كره و لف و اللمعة و التنقيح و جامع المقاصد و المسالك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و قد حكاه في لف عن والده و ابن ادريس و لهم وجوه منها تصريح التذكرة و جامع المقاصد بدعوى الاجماع عليه و يعضده اولا تصريح لك بانه موضع وفاق و ثانيا تصريح الرياض بانه لم يجد فيه خلافا و بان عبارة النافع و غيرها تشعر بعدم الخلاف أيضا لا يقال يمنع عدم الخلاف فان القائلين ببطلان الضمان اذا تبرع احد به ثم علم المضمون عنه به و انكره المخالفون لان قولهم ذلك يتضرع على الحكم باشتراط رضاه كما صرح به في لف و التنقيح و مع هذا فقد صرح في الوسيلة بانه يشترط رضا المضمون عنه لأنا نقول لا نسلم التفريع المذكور كما صرّح به في الرياض قائلا ان قولهم بذلك غير مبنى على اعتبار رضاه ابتداء بل على جعلهم الانكار مانعا و لذا صرحوا بالصّحة مع عدم معلوميّة كل من الرضا و الانكار سلمنا و لكن المخالف قليل فلا يقدح في الاجماع المنقول المعتضد بالشهرة العظيمة و منها ما تمسك به في لف و التنقيح من عموم قوله(ص)الزعيم غارم و يعضده قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله(ص)المؤمنون عند شروطهم و لذا صرح في الرياض بانه يدل على ذلك العمومات و منها ما تمسك به في الرياض من ظواهر المعتبرة المكتفية في شرائط الصّحة و الحكم باللزوم بمجرد رضاء المضمون له و منها ما تمسك به في المبسوط و الخلاف و التذكرة و جامع المقاصد و لك و الرياض من ضمان على(ع)و ابى قتادة عن الميّت بمحضر من النّبيّ(ص)اذ لو كان رضاء المضمون عنه شرطا لما صح ضمانهما لامتناع الرضا من الميّت و منها ما تمسك به في المبسوط و الشرائع و عد و لف و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و مجمع الفائدة من ان الضمان قضاء دين الغير و هو لا يتوقف على اذن المديون و الى ما ذكر اشار في التذكرة و لك قائلين بجواز اداء الدّين عن الغير بغير اذنه فالتزامه في الذّمة اولى بالجواز و منها ما تمسك به في لف قائلا لنا ما رواه داود الرقى في الصحيح عن الصادق(ع)قال مكتوب في التوبة كفالة ندامة غرامة

الرابع متى تبرع الضامن من غير مسئلة المضمون عنه

و قبل المضمون له ضمانه فقد برئ ذمة المضمون عنه سواء رضى بهذا الضمان بعد الاطلاع عليه أم انكره و لم يرض به وفاقا للشرائع و النافع و صرة و عد و لف و التنقيح و جامع المقاصد و لك و الكفاية و حكى في لف عن النهاية و المقنعة و ابن البراج و ابن حمزة القول ببطلان الضمان بعد انكار المضمون عنه و ظاهر كلامهم المحكى عنهم في لف ان ذلك يتفرع على اشتراط رضاء المضمون عنه في صحة الضمان و قد عرفت ضعفه و ان ارادوا ان الانكار يقتضى ابطال ما صح و انه مانع من الموانع فيدفعه الاصل مضافا الى ما تقدم و الى ما ذكر اشار في لك قائلا لو انكر المضمون عنه الضمان فانه لا اثر له لأنه اذا لم يعتبر رضاه ابتداء فلا عبرة بانكاره بعده

منهل اذا تحقق الضمان على الوجه المعتبر شرعا

فهل ينتقل الحق من ذمة المضمون عنه الى ذمة الضامن فيبرأ ذمة المضمون عنه و ليس للمضمون له الرجوع على المضمون عنه بل انما يرجع على الضّامن او لا فيه احتمالان احدهما ان الضمان ناقل للحق الى ذمة الضامن و مبرئ لذمة المضمون عنه و اختاره في الغنية و النافع و الشرائع شد و ير و عد و كره و لف و صرة و الايضاح و التنقيح و الروضة و لك و مجمع الفائدة و المحكى عن النهاية و السرائر و المهذب و نهج الحق و عزاه في الايضاح الى جمهور الاصحاب و في التنقيح الى اكثرهم و ثانيهما ان الضمان ليس بناقل بل ضم ذمة الى اخرى و لم نجد قائلا به من الاصحاب نعم عبارة التنقيح ربما تشعر بوجود قائل به منهم حيث نسب القول الى اكثرهم دون جميعهم و ربما يؤيده تصريح الايضاح بانه عرف جمهور الاصحاب الضمان بانه نقل المال من ذمة الى ذمة و عرفه آخرون بانه ضم ذمة الى ذمة فعلى الاول يبرء المضمون عنه و على الثانى لا بل يتخير المضمون له في الرجوع على من شاء و يحتمل انه اراد بالآخرين العامة فانه قد حكى هذا القول عنهم في لك و غيره و كيف كان فهذا القول ضعيف بل المعتمد هو القول الاول الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها تصريح الغنية بدعوى الاجماع عليه و يعضده اولا الشهرة العظيمة بل ظهور عدم الخلاف و ثانيا تصريح الرياض بان الضمان ينقل المال المضمون من ذمة المضمون عنه الى ذمة الضامن و يبرء ذمة المضمون عنه باجماعنا المستفيض الحكاية في كلام جماعة كالسرائر و الغنية و نهج الحق و المهذب و النهاية و التذكرة و غيرها من كتب الجماعة و هو الحجة المخصصة للأصل و ثالثا تصريح لك بان هذا القول عندنا موضع وفاق و رابعا تصريح الكفاية بانه لم يعرف فيه خلافا و تصريح مجمع الفائدة بانه لم يظهر فيه خلاف و خامسا تصريح لك و لف بان الضمان ناقل عندنا و منها ما تمسك به في الغنية و الايضاح و التنقيح من الخبرين المتقدمين