و اليه اشار في جامع المقاصد بقوله ان ولاية الاب باصل الشرع ثابتة و لم يشرط الشرع في ولايته العدالة و الفرق بينه و بين الاجنبى قائم لان شفقته المركوزة في الجبلة تمنعه من تضييع مصلحة اولاده و للقول الثانى وجوه منها ما صرح به في جامع المقاصد من ان الفاسق لا يركن اليه و اشار أيضا به الى قوله تعالى وَ لٰا تَرْكَنُوا إِلَى الَّذِينَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّكُمُ النّٰارُ و يعضده قوله تعالى أَ فَمَنْ كٰانَ مُؤْمِناً كَمَنْ كٰانَ فٰاسِقاً لٰا يَسْتَوُونَ و قوله تعالى لٰا يَسْتَوِي أَصْحٰابُ النّٰارِ وَ أَصْحٰابُ الْجَنَّةِ و فيه نظر و منها ما صرح به في جامع المقاصد من ان الفاسق ليس اهلا للاستيمان و صرح بما ذكر في الايضاح قائلا الأصحّ انه لا ولاية للأب ما دام فاسقا لأنها ولاية على من لا يدفع عن نفسه و لا يعرف عن حاله و يستحيل من حكمة الصانع ان يجعل الفاسق أمينا يقبل اقراراته و اخباراته عن غيره مع نص القرآن على خلافه و فيه نظر أيضا و منها ان الفاسق سفيه خصوصا اذا كان شارب الخمر و السفيه لا يثبت له الولاية مط و فيه نظر أيضا للمنع من المقدمة الاولى كما تقدم اليه الاشارة و منها ان الاصل عدم ثبوت الولاية لهما لأنها على خلاف الاصل فيلزم فيه الاقتصار على المتيقن و هو صورة ثبوت العدالة لهما و فيه نظر لان الاصل بقاء الولاية لهما اذا كانا عدلين ثم فسقا و لا قائل بالفصل بين الصور على الظاهر مع ان المثبت للولاية مقدم على النّافى لهما كما لا يخفى فتو الاقرب عندى هو القول الاول و عليه لو علم ان الاب و الجد الفاسقين يضيعان و يتلفان مال الصغير فالاقرب ان الحاكم لا يمكنهما منه و انه لا يجوز ح دفع ماله اليهما

الخامس ليس للأم و لا لأبيها و لا لغيرهما من الاخوة و الاعمام

و سائر الاقارب ولاية على الصغير و ان فقد ابوه و جده و وصيهما و الحاكم و قد صرح بذلك في القواعد و كره و قد صرح بنفى ولاية الام في التحرير و الدّروس و الكفاية و حكى في الاخير عن الاسكافى القول بولاية الام اذا كانت رشيدة و هو شاذ كما صرح به في س بل صرح في كره بدعوى الاجماع على نفى ولاية الام

السادس هل يشترط في ثبوت ولاية الوصى لأحد الابوين

و جعله وصيا على الصغير او لا بل يكفى مجرد صدق كونه وصيا و لو كان وصيّا على الثلث فقط يظهر من اطلاقات عبارات الاصحاب الثانى و لكن قد يدعى انصراف الاطلاقات المذكورة الى صورة جعله وصيا على الصغير فيلزم الرجوع في غيرها الى حكم الاصل و هو عدم ثبوت الولاية فالاحتمال الثانى هو الاقرب

السابع صرح في لك و الكفاية بانه لو جعل الاب او الجد

له للوصى ان يوصى ذلك و ان لم ينصّ له الوصى فحكم وصيه حكمه فيقدم رضا الوصى و ان تعدد على الحاكم و فيه نظر فان المتبادر من اطلاق الوصى المحكوم بكونه وليا في كلمات الاصحاب هو الوصى بلا واسطة لا وصى الوصى فالاصل عدم ثبوت الولاية فت

الثامن صرح في لك بانه لا حكم لوصى الاب مع وجود الجد له

و ان علا و حكاه عن كره و استفاده من الشرائع و ما ذكروه جيد

التاسع صرح في لك و جامع المقاصد و الكفاية

و الرياض بان المراد بالحاكم حيث يطلق في ابواب الفقه الفقيه الجامع لشرائط الفتوى و قد صرح في الاول بدعوى الاجماع عليه و في الاخير بنفى الخلاف فيه و لكن صرح في الاول و الثانى في مقام اخر بان المراد بالحاكم الامام المعصوم(ع)و نائبه الخاص و في زمن الغيبة(ع)النائب العام و هو المستجمع لشرائط الفتوى و لا يشترط في الحاكم مباشرة التولية بل يجوز له نصب امين فيها كما صرّح به في الغنية و الشرائع و شد و كره و عد و ير و رة و اللمعة و ضه و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر عموم ما دل على نفى الحرج و الضرر و العمومات الدالة على صحة معاملاته عن الصغير و اشتهار نصب الامين للتولية من غير نكير و لا نكار و هل ينعزل بموت الحاكم او لا فيه اشكال من الاستصحاب و من ان الامين هنا وكيل و الوكالة تبطل بموت الموكل و هذا هو الاقرب

العاشر اذا فقد جميع الاولياء المتقدم اليهم الاشارة

و لم يبق احد منهم فهل يجوز للعدل المؤمن ان يباشر التولية بنفسه فيثبت له الولاية أيضا بفقد اولئك او لا الاقرب الاول و سيأتي تحقيق الكلام فيه في محل اخر

الحادى عشر ولى المجنون كولى الطفل

فالولاية في مال الاول للأب و الجد له فان فقدا فالوصى لأحدهما فان فقد فالحاكم و قد صرح بذلك في الشرائع و النافع و رة و شد و اللمعة و ضه و الكفاية و مجمع الفائدة و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما صرح به في الرياض و هل تثبت الولاية عليه للعدل المؤمن مع فقد اولئك الاولياء او لا فيه اشكال و لكن الاقرب الاول الثانى عشر يمنع المجنون من التصرفات اجمع الى ان يكمل عقله فهو محجور عليه و قد صرح به في النافع و شد و اللمعة و ضه و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه بل صرح في الرياض بان ثبوت الحجر عليه مجمع عليه كما عن التذكرة ثم صرح بان الحجة المخصصة للأصل و صرح في مجمع الفائدة بان دليل حجر المجنون هو العقل و النقل و هو ظاهر و لو كان الجنون يعوده ادوارا صح تصرفه في حال افاقته و رجوع عقله و رشده كما صرح به في الارشاد و مجمع الفائدة و اشار اليه في اللمعة و ضه و لو ادعى المجنون المعلوم جنونه بعد افاقته وقوع البيع حال جنونه و انكره المشترى فصرّح في الارشاد بان القول قوله مع اليمين و احتج عليه في مجمع الفائدة بوجوه قائلا لان الاصل بقاء الملك على مالكه و لاستصحاب حال الجنون الى ان يعلم زواله و ليس بمعلوم و لأنه اعرف بحاله فلا يعارض ذلك باصل الصحة و عدم الفساد لكثرته و لأنه قد يمنع كون الصحة اصلا نعم قد يكون ظاهرا من حال المسلم فان الاصل عدم البيع و عدم الصحة لأنها موقوفة على الشرائط المعلومة و الاصل في الكل هو العدم فلا يرد ما اورده المحقق الثانى انه لا أقلّ ان يكون هنا التردد كما فعله في عد و ير و يظهر مما ذكره انه اختار ما اختاره في الارشاد و هو الاقرب

منهل الولاية في مال السفيه الذى كان قبل السفاهة رشيدا و ارتفع عنه الحجر بالبلوغ و الرشد

ثم لحقه السفه فيثبت عليه الحجر للحاكم لا غيره من الاب و الجد له و قد صرح بذلك في الشرائع و التحرير و شد و عد و كره و جامع المقاصد و لك و ضه و هو ظاهر النهاية