كالمحقق جمال الدّين و من وافقه و تبعه و يظهر من بعض مشايخنا انّ مناط المنافاة عود الشّرط الى المشترط بالنقض يعنى ما كان مفاده مناقضا لمفاد العقد كالمثال المتقدّم و فيما عداه حكم بالصّحة لو لم يكن اجماع و قال المحقّق الثّانى بعد ايراد جملة من الاشكال في الفرق بين موارد الصّحة و موارد الفساد انّ المرجع في تمييز منافى الماهيّة عن غيره هو نظير الفقيه و قال الاستاد العلّامة رفع اللّه مقامه انّ مقتضى العقد ان كان ركنا للعقد عرفا و شرعا بحيث لا يتصوّر تحقق القصد للعقد عنوان العقد مع شرط خلافه كشرط عدم التملّك في البيع و عدم الضّمان في عقد و هذا واضح لا سترة عليه و اما ما عداه فلا بدّ من ملاحظة الدّليل الذى دل على ثبوته مط و اما ان يدل على ثبوته في نفسه مع قطع النظر عن العناوين و العوارض الخارجيّة فان كان من الاوّل فعدمه مناف لمقتضى العقد بمقتضى اطلاق دليله و ان كان من الثّانى فليس عدمه منافيا لمقتضاه انتهى مهذبا و هذا منه (قدّس سرّه) نظير الضابط الذى ذكره في المباحات التى لا تؤثر فيها الشّرط عما يؤثر فيه و في الكلّ اشكال و نظر امّا الاوّل فلأنّه منقوض كما اعترف به المحقق الثّانى و غيره بمثل شرط عدم البيع و عدم الهبة الذين ذهب الاكثر الى فسادهما لأنّ الغرض من تشريع البيع ليس البيع و الهبة و ان ترتّب عليه ذلك و امثاله و امّا الثانى فهو علاج للفاسد بالافسد و حلّ المشكل بالاشكال لان التّمييز بين المنافى لمقتضى الماهيّة عن مقتضى النّوع اى المطلق هو الباعث على التردّد و التحيّر في الفروع و لذا احاله المحقق الثّانى الى نظر الفقيه متعذّرا بانّه غير مضبوط و لا محدود مع ان فيه شائبة الدّور حيث يتوقّف صحّة الاشتراط ح على تاثير الشّرط فافهم و تامّل و امّا الثّالث فهو جرأة على مخالفة الاصحاب لأنّهم باعترافه (قدّس سرّه) لا يجوزون ما جوزه و لا يقولون بما قال و كيف يمكن القول بصحّة شرط المبيع و الهبة و ان ورد بها النّص الصّحيح في قبال الجل بل الكلّ الّا بعض موجوزه احتمالا اعتمادا على بعض فتاوى العلّامة كما ستعرف إن شاء اللّه تعالى و مما ذكرنا ظهر ما في مقالة المحقّق الثّانى و احالته التميز الى نظر الفقيه لأنّه ليس شيئا حاسما للإشكال بل اعتراف بعدم حسمه و امّا الاخير الّذي افادة (قدّس سرّه) ففيه الأشكال المتقدّم في الشّرط المحرم للحلال و زيادة و هى انّ المشترى كما انّه مسلّط على عتق المبيع فكك مسلّط على عدمه و من اين استفيد ان السّلطنة على العتق لا تتغير بالشّرط لكونه لازما لماهيّة العقد و مرتبا عليها سواء اشترط خلافه أم لا و امّا سلطنته على عدمه فيتغيّر به لكونه من آثار العقد المجرّد عن القيد فيجوز اشتراط خلافه و التحقيق ان يقال ان منافاة مقتضى العقد ليست من اسباب بطلان الشرط بالاستقلال كما تقدّم الاشارة اليه بل من جهة كونه مخالفا للكتاب لكلّ حكم من احكام العقد لا يجوز تفسيره بالشّرط لذلك الّا اذا ثبت الجواز بدليل فيستكشف ح عن كونه من احكام الاطلاق دون الماهيّة و مرجعه الى الضّابط المعروف الذى اعترف به المحقّق الثّانى و غيره مع ارتفاع الاشتباه و الاشكال في الفروع و لا يحتاج اصالته الى نظر الفقيه و لا الى النّظر الى دليل ذلك الحكم في كونه دالا على ثبوته له في نفسه او مط بل نحكم مطرّدا بالبطلان عكس قول بعض مشايخنا الى ان يرد النص بالصّحة فيكشف من عدم كونه لازما للماهيّة و الى هذا ينظر ما نقلنا سابقا عن المحقّق و الشّهيد الثانيين من تجويز شرط عدم اخراج الزّوجة عن البلد كما هو المنصوص و تجويز شرط عدم الوطء في نكاح