ذكر لم يجز الاستصحاب ح لان المدار في استصحاب حكم المخصّص على ذلك فان التحقيق الذى عليه اهله في مسألة تعارض استصحاب حكم الخاصّ مع العامّ هو ان ينظر فان كان الاستصحاب يجرى على تقدير سلامته عن معارضة العام فهو مقدّم عليه بمعنى سقوط العام من الدّلالة و لو لم يكن استصحاب و ان لم يكن يجرى فالمنع فيه هو العموم لو كان او اصل آخر غير الاستصحاب و توضيح هذا المرام تطلب من غير المقام و ممّا ذكرنا ظهر حال تلف احد العوضين فلا يجوز الرّجوع في الباقى للشكّ في الموضوع لاحتمال مدخلية امكان الرّاد الموقوف على بقائهما في جواز الرجوع هذا كله على القول بالملك و امّا على القول بالاباحة فكك لأصالة براءة الذّمة عن دفع المثل او القيمة و فيه انها معارضة بعموم على اليد و دعوى عدم مجيئه في المقام للإجماع على جواز التصرّف قبل التّلف مدفوعة بانّ القدر المسلم منه الحكم التكليفى و امّا الوضع و هو الضّمان فلا اذ ليس الاباحة الثابتة في المعاطاة على القول بها موافقة و الا لكان جزئية في جميع العقود الفاسدة فاذا كان على خلاف القاعدة لم يترتّب عدم ارتفاع الضّمان حتى في كتاب الاستاد العلّامة رفع اللّه مقامه من خروج الماخوذ بالمعاطاة عن قاعدة اليد غير ظاهر المراد اذ ليس حاله الا كحال الماخوذ بالعقد الفاسد من جهة أخرى الّا من حيث الاباحة في التصرّف من جهة الضّمان فلا فرق اصلا اللّهمّ الّا ان يكشف من الاباحة عدم الضّمان أيضا و هو على تقدير التّسليم اعتراف بان الاصل عدم اللّزوم عند التلف عن جواز رجوع كلّ منها الى الآخر بالمثل او القيمة الّا ان الاجماع على خلاف هذا في صورة تلفهما و امّا في صورة تلف احدهما فاصل البراءة معارض باصالة بقاء سلطنة المالك على اخذ ماله الموجود و هى حاكمة عليها مضافا الى عموم النّاس مسلّطون و لازم سلطنته على استرجاع العوض الموجود استقرار مثل التّلف او قيمته في ذمّته يحكم على اليد نعم لو قلنا بانّ العوض المسمّى في العقد الفاسد يرفع الضّمان عن المثل او القيمة كما عن بعض من لا يبالى بمخالفة الاصحاب لبعض الشكوك و الشّبهات لم يكن له سلطنة الاسترجاع لكن لم نجد قائلا ببقاء السّلطنة على الرجوع عن بعض الاساطين ففى الرّيب و الخلاف في اللّزوم و ان احتمال العدم كالمعدوم و اشارته الى ما عن المسالك فانه احتمل ذلك نظرا الى ما ذكرنا من الاصل و العموم ثم قولا اللّزوم فان ثم اجماع و الّا فالقول ببقاء السلطنة قوى جدّا بقى شيء و هو ان معارضة اصل البراءة مع الاستصحاب هنا موقوفة على الاجماع المركّب بين جواز رجوع مالك التالف و جواز رجوع مالك الباقى و الّا اتجه العمل بكلّ منهما في محلّه و مقتضاه التفصيل بين رجوع مالك التالف فلا يجوز لأصل البراءة و رجوع مالك الباقى بعد الاستصحاب و كذا لو جوزنا خرق الاجماع المركب بمقتضى الاصل فافهم و في حكم التلف النقل اللّازم و امّا الجائز ففى المسالك انّه كاللازم لان العابد بالرّجوع ملك جديد على القول بالملك و كذا على القول بالاباحة لو كان النقل معارضة لأنها كاشفة عن حصول الملك للنّاقل قبل النّقل و امّا غير المعاوضة كالهبة ففى كتاب شيخنا الاستاد قده انه ان قلنا بانها ناقلته عن ملك المالك الاوّل دون الواهب لعدم كونها معاوضة موجبة له الى المتهب اتجه الحكم بجواز الراد مع بقاء العين الاخرى قلت يشكل الفرق بين المعاوضة و غيرها لان التّمليك و لو لم يكن معاوضة فهو اتلاف و التحقيق ان النقل الجائز داخل تحت تعيير الصّفقة مع بقاء