و منه يعلم أنه لو لم يكن ذلك الطريق في ملك شخص معلوم، فادّعى أحد ملكيته، و نازعه واحد من العابرين لأجل نفسه لا للعامة، لأجل يد العبور، لا تصلح مزاحمته، لعدم كون ذلك يدا، و إن كان له مزاحمته لأجل كونه طريقا.

ثم لا يتوهم أنّ ما ذكرنا من عدم توقف صدق اليد على التصرفات الملكية، يخالف ما ذكره جماعة في بحث ما يصير به الشاهد شاهدا: من الإشكال في جواز الشهادة بالملكية بدون مشاهدة التصرفات، كصاحب الكفاية [1] بل المحقق [2].

بل قد يستشكل مع التصرفات أيضا، و نقل التردد فيه عن المبسوط [3]، لأنّ اليد شيء، و الشهادة على الملكية شيء آخر.

و لذا تراهم جميعا يقولون: اليد المنفردة في التصرف هل تصحح الشهادة على الملكيّة أم لا؟ فيثبتون اليد، و يختلفون في الشهادة، بل قد يثبتون اليد (ثم يضمّون) [4] التصرف أيضا، فيقولون: اليد المنفردة في التصرف و اليد المنضمّة معه.

و كذا لا ينافي ما ذكروه مع ما سنذكره: من اقتضاء مطلق اليد أصالة الملكية، (كما أنّ استصحاب الملكية) [5] أيضا يقتضي أصالتها، مع الاختلاف في جواز الشهادة بالملكية الاستصحابية. و لذا اتفقوا على أنّ ما كان في يد مورث شخص و لم يعلم حاله، يحكم بملكيته له، و يجوز شراؤه منه، و لو لم يجز له الشهادة بملكية مورّثه.

الثاني [في بيان أن قاعدة اليد أصل لا دليل]

المراد بكون اليد ظاهرة في الملكية مقتضية لها: أنّها الأصل فيها لا أنّها الدليل عليها. فلا تخرج عن مقتضاها بلا دليل مخرج، و لا تعارض دليلا

[1] كفاية الأحكام: 284.

[2] شرائع الإسلام 4: 134.

[3] المبسوط 8: 182.

[4] بدل ما بين القوسين في «ج»، «ح»: مع انضمام.

[5] بدل ما بين القوسين في «ج»، «ح»: فإن استصحابه.