السكنى مثلا إنّما يسلّم في غير ما لو تراضيا على كون هذا التسلّط ساقطا عن الزوج في خصوص المكان، ثمّ أوقعا العقد و أدرجا الشرط في متنه، و كذلك التضمين في عقد الإجارة.

و ممّا يؤيد «كون الشكّ في مخالفة مقتضى العقد بالمعنى الذي أشرنا إليه من حصول الشكّ في تحقق ماهية العقد مخلّا» استدلالهم في إبطال اشتراط الخيار في عقد النكاح بأنّه ملحق بضروب العبادات، و خارجا عن عقد المعاوضات.

و بذلك جعلوه شرطا غير جائز، و حكم المشهور ببطلان العقد بذلك أيضا؛ لأنّ التراضي إنّما وقع مع الشرط، و بسبب انتفاء الشرط من جهة فساده ينتفي العقد، ضرورة انتفاء الكلّ بانتفاء الجزء، خلافا لابن إدريس حيث حكم بصحّة العقد، فإنّ كلّا من العقد و الشرط منفكّ عن الآخر، و بطلان أحدهما لا يستلزم بطلان الآخر [1].

و تردّد فيه المحقّق [2].

و وجه التأييد أنّ حاصل الاستدلال أنّ النكاح كالعبادات من التوقيفيات، و لم يعلم جواز النكاح مع شرط الخيار، فجعل مثل هذا النكاح المشروط فيه الخيار نكاحا شرعيا بدعة محرّمة، و إدخال هذا الشرط فيه حرام، و إلّا فعموم قولهم (عليهم السلام):

«المؤمنون عند شروطهم» [3] يشمله كما في سائر العقود.

هذا إذا جعلنا المبنى هو القاعدة، الجائز و غير الجائز، و إلّا فالظاهر أنّ الإجماع منعقد فيما نحن فيه، كما صرّح به ابن إدريس [4].

إذا عرفت هذا فاعلم، أنّ من مشكلات هذه المقالة استدلالهم في إثبات خيار

[1]. السرائر 2: 575.

[2]. شرائع الإسلام 2: 273.

[3]. تهذيب الأحكام 7: 371، ح 1503؛ الاستبصار 3: 232، ح 835؛ عوالي اللآلي 3: 217؛ وسائل الشيعة 15: 30، أبواب المهور، ب 20، ح 4.

[4]. السرائر 2: 575.