و اختار العدم الشهيد الثاني [1]، و هو الأظهر.

[حكم ما لو قال المدعي لي البينة]

جواز مطالبة المدّعي بإحضار البيّنة

و إن قال المدّعي: لي بيّنة، فقيل: لا يؤمر بالإحضار؛ لأنّ الحقّ له [2].

و قيل: يجوز، و هو المنقول عن الأكثر [3]؛ لأنّ الأمر هنا للإرشاد لا للوجوب، و لأنّ تأخيرها يوجب تضييع الوقت، و قد لا يعلم المدّعي بذلك.

و بعد الحضور أيضا يجيء الوجهان في سؤال الحكم قبل طلب المدّعي و عدمه، و لعلّ الأقرب الجواز.

و إن قال: لي بيّنة غائبة، خيّره الحاكم بين الصبر إلى حضور البيّنة، و بين إحلاف الغريم، و ليس له مطالبته بكفيل، و لا ملازمة على المشهور [4]؛ لأنّ الحقّ له، فإن شاء عجّل، و إن شاء أخّر، و مطالبة الكفيل قبل ثبوت الحقّ لا دليل عليها، سيّما مع جواز الحكم على الغائب، و ملازمته و حبسه عقوبة قبل حصول السبب لا دليل عليها.

و للشيخ قول بجواز إلزامه بالكفيل، حفظا لحقّ المدّعي؛ حذرا من ذهاب الغريم [5].

قال في القواعد بعد اختيار المشهور: «و كذا لو أقام شاهدا واحدا و إن كان عدلا، و قيل: له حبسه أو المطالبة بكفيل لقدرته على إثبات حقّه باليمين، فيحبس إلى أن يشهد آخر، و ليس بجيّد» [6] و هو كما ذكره (رحمه اللّه).

[1]. الروضة البهية 3: 86.

[2]. كالشيخ في المبسوط 8: 159، و القاضي في المهذّب 2: 585 و الحلّي في السرائر 2: 158، 165.

[3]. كالمفيد في المقنعة: 723، و الطوسي في النهاية: 339، و سلار في المراسم: 231، و الحلبي في الكافي في الفقه: 446.

[4]. كالشهيدين في اللمعة الدمشقية و الروضة البهيّة 3: 88 و 89.

[5]. النهاية: 339.

[6]. قواعد الأحكام 2: 210.