است. و عمومات شامل آنها هست. پس قول به صحت ضمان در اعيان بعيد نيست. و آن چه پيش گفتيم از دليل منع، تمام نيست. اين آخر كلمات محقق اردبيلى است.

و حاصل كلام در اين مقام اين كه: فقها از جملۀ شرايط حق مضمون گفتهاند كه بايد مال باشد و ظاهر بعضى دعوى اجماع است بر آن. و بر آن متفرع مىشود عدم صحت ضمان بر شيئى كه مملوك مسلم نمىشود، يا حرام باشد بر او تملك آن. مثل مال ربا و غير آن. و هم چنين شرط كردهاند كه در ذمه باشد. و بر آن نقل اجماع شده. و هم چنين ذكر كردهاند كه ضمان موجب نقل مال است از ذمۀ مضمون عنه به ذمۀ ضامن.

و بعد از آن در مواضع بسيار مخالفت كردهاند، مثل اعيان مغصوبه در صورت بقاى عين در حين ضمان كه آن چه ثابت است بر ذمه ردّ مال است نه نفس مال، و «ضمان ما ليس فى الذمه» است در صورت تلف. و مثل ضمان عهدۀ دركى كه حادث شود از تصرفات مشترى [كه] در حين ضمان در ذمۀ مضمون عنه نيست. و مثل ضمان عهدۀ ثمن با وجود عين و غير اينها. و مثل «الق متاعك فى البحر و انا ضامن» كه مالى در ذمۀ مضمون عنه نيست. پس جمع ما بين اينها به اين مىشود كه حمل [كنيم] دعوى اجماع بر «اشتراط مال بودن» را بر اين كه ضمان نفس نيست-- تا كفالت بيرون رود- و ضمان ما لا يملك، يا حرام التملك صحيح نيست. و مجرد «تعلق به مال» فى الجمله اجماعى است، هر چند به قيمت آن باشد به شرط تلف، يا به وجوب رد و تسليم [به] صاحب باشد در صورت بقاء. و هم چنين اجماع در «اشتراط در ذمه بودن» ناظر به اين باشد كه هر گاه بگويد كه زيد هر چه خواهد به او بده من ضامن او هستم.

كه در حين ضمان مطلقا شغل ذمه حاصل نيست.

و بالجمله: اجماع [ى] بودن بطلان ما لم يجب، در جائى است كه نه اشتغال ذمه باشد و نه سبب آن حاصل شده باشد و نه ضرورتى بر آن داعى باشد. و خصوص مثل الق متاعك فى البحر، و امثال آن به سبب اجماع و ضرورت ثابت باشد كه آن نوع رابعى باشد از ضمان به معناى اعم. و از اين باب است اين كه ظالمى از كسى خواهد چيزى بگيرد و ديگرى ضامن او شود، كه ظاهرا صحيح است و لازم است اداء. پس اجماعات