ضمان شرعا على الاطلاق. و معلوم نيست كه مذكورات، از لوازم و شرايط ضمان باشد.

بلى، غالبا چنين است و به اين جهت است كه علامه در تذكره بعد از آن كه اختيار كرده است جواز ضمان اعيان مضمونه و ضمان عهده را، گفته است كه «ضمان المال عندنا ناقل و فى ضمان الاعيان المضمونة، و العهدة اشكال، أقواه عندى جواز مطالبة كل من الضامن و المضمون عنه. اما الضامن فللضّمان. و اما المضمون عنه فلوجود العين فى يده او تلفها فيها. و فى العهدة ان شاء المشترى طالب البائع، و ان شاء طالب الضامن. لأنّ القصد هنا بالضمان، التوثيق لا غير».

و آخوند (ره) بعد از اين كلام باز گفته است كه: استبعاد نمىكنم در ضمان اعيان به معنى جواز طلب عين از آن كه در دست او است و از ضامن. يعنى مضمون له مخير است ما بين رجوع به هر يك، و اين كه واجب باشد رد عين [بر] هر يك از آنها با بقاى آن. و ردّ قيمت آن بعد از تلف بعد از ضمان، بلكه دور نيست كه ضمان در اينجا ناقل هم باشد به معنى وجوب رد. پس طلب مىكند مضمون له عين را از ضامن و او مىگيرد از مضمون عنه و رد مىكند به صاحبش، اگر قائل باشيم كه نقل با دليل ثابت است مطلقا، و اگر قائل نباشيم به ثبوت نقل از ذمۀ مضمون عنه على الاطلاق پس مىگوييم كه منتقل شدن مخصوص است به جائى كه ممكن باشد از اموالى كه در ذمه است.

و بعد از آن گفته است سخنى [را] كه حاصل آن اين است كه: ممكن است قول به انتقال به ذمۀ ضامن. هر چند عين موجود باشد و هر چند مضمون عنه هم مكلف باشد به رد. به تقريب اختلاف حيثيات. يعنى از حيثيت ضمان، منتقل مىشود وجوب ردّ به ضامن، و بر مضمون عنه چيزى نيست. و لكن از حيثيت «يد» و غاصب بودن، بر مضمون عنه لازم است رد چنانكه در ايدى متعاقبه بر عين مغصوبه. پس گويا الحال مضمون عنه آن را از دست ضامن گرفته و بايد به صاحبش برساند.

بعد از آن گفته: حاصل اين است كه دليلى نيست بر اين كه ضمان مطلقا ناقل است.

زيرا كه اجماع و روايت در عين اعيان نيست [1]. و اعيان در تحت عمومات ادلۀ ضمان باقى

[1]: و در نسخه است.