صورت تلف در حين عقد ضمان متحقق است [1] و اين دليلها را كه ذكر كردهاند [ناتمام هستند] به [جهت] اين كه در صورت اول آن چه را ضامن در عهده گرفته مال نيست بلكه رد مال است. آن چه در ماهيت ضمان معتبر است به ذمه گرفتن مال است. و به جهت آن كه از خواص ضمان، برى شدن مضمون عنه است بعد از تعهد ضامن. و در اينجا غاصب برى نمىشود به سبب ضمان. بلكه مكلف است بر [ردّ] آن اجماعا، چنانكه در مسالك تصريح كرده به آن. و اين با قواعد شيعه هم نمىسازد [2] كه ضمان را مشتق از «ضمن» گرفتهاند.

يعنى مال از ذمۀ مضمون عنه منتقل مىشود به ذمۀ ضامن. نه از «ضمّ»، چنانكه عامه كردهاند كه ضم مىشود ذمۀ ضامن به ذمۀ مضمون عنه و هر دو ضامنند، و مضمون له مخير است در رجوع به هر يك.

و اما در صورت ثانيه، يعنى ضمان قيمت اگر تلف شود. پس آن نيز تمام نيست، چون از باب ضمان ما لم يجب است، و وجود سبب ضمان كافى نيست ما دامى كه خود ضمان متحقق نشود. و مفروض اين است كه در حين عقد ضمان مال تلف نشده كه قيمت آن منتقل شود به ذمۀ ضامن. و آخوند ملا احمد اردبيلى (ره) بعد از آن كه گفته است كه «صحت ضمان ظاهر نيست به سبب اين كه ضمان خلاف اصل است و اقتصار مىشود در آن به محل وفاق و تحقق شرايط صحت كه معنى [3] و مراد شارع [است] [4]. و اينها در اينجا معلوم نيست. به جهت اين كه ضمان در نزد اصحاب، ناقل است. و وجوب ردّ منتقل نمىشود. بلكه بر غاصب هم واجب است ظاهرا. و قيمت هم با وجود بقاى عين ثابت نيست. و ضمان عين بدون اين دو وجه معنى ديگر ندارد» گفته است كه محتمل است ثبوت صحت ضمان به سبب صدق ضمان عرفا و ثبوت

[1]: پس از چند سطر بر همين سخن نيز ايراد خواهد گرفت. و توجه به اين نكته مطلب را روشنتر مىكند.

[2] اصل اين جمله در نسخه چنين است: و اين هم با قواعد شيعه نمىسازد.

[3] معنى: يعنى مورد عنايت شارع- مقصود شارع

[4]: اصل اين جمله در نسخه چنين است: و معنى كه مراد شارع.