اقول: و لعله فرّق [1] بين ترك الوصية مطلقا، و الوصية بثوب مع وجدانه فى التركة.

كما ذكره. و ليس هنا تقصير لكفاية الوصية بثوب اذا لم يكن عنده اثواب. بخلاف ما لو كان عنده اثواب، للزوم الاجمال فى الثانى دون الاول. و موضع الاستشهاد فى كلامه هو ما ذكره من الدليل لأكثر العلماء بما ذكره من كونه كالدفن فى المسافر. فاعتماد الاكثر فى الضمان على التفريط. و ان جمع بينه و بين الاستدلال بالرواية الاعم من صورة التفريط. و اصرح من ذلك عبارة التذكرة حيث انه (بعد ما ذكر حكم السفر و الموت) قال «اذا اوصى بالوديعة وجب عليه تبيينها و تمييزها من غيرها بالإشارة إلى عينها او بيان جنسها و وصفها. فلو لم يبين الجنس و لا اشار إليها بل قال عندى وديعة، فهو كما لم يوص.

و لو ذكر الجنس فقال عندى ثوب لفلان، و لم يصفه، فان لم يوجد فى تركته جنس الثوب، فاكثر علمائنا على ان المالك يضارب الوديعة الغرماء بقيمة الوديعة. لتقصيره بترك البيان». ثم ذكر باختياره عدم الضمان. ثم قال بعد ذلك «قد بينا الخلاف فى ما اذا كان عنده وديعة ثم مات و لم يوجد فى تركته، و ان الذي يقتضيه النظر عدم الضمان.

و الذي عليه اكثر العلماء منا و من الشافعية وجوب الضمان».

و قال فى الشرائع: اذا اعترف بالوديعة ثم مات و جهلت عينها، قيل يخرج من اصل تركته و لو كان له غرماء و ضاقت التركة حاصّهم المستودع و فيه تردد. قال فى المسالك:

و هذا هو المشهور بين الاصحاب و وجهه ان اعترافه بالوديعة أوجب بثبوت يده عليها و التزامه بها إلى ان يردّه إلى مالكها. فاذا لم يعلم كان ضامنا لها، لعموم «على اليد ما اخذت حتى تؤدي»، و لانه بترك تعيينها مفرط فيها فيضمن، و لان الاصل بقائها فى يده إلى الموت، و بعده يكون فى جملة التركة. فاذا تعذر الوصول إلى عينها وجب البدل. فيكون بمنزلة الدين فيحاصّ الغرماء.

ثم ذكر لتردد المصنف وجهين: احدهما: ان يكون ناظرا إلى اصل الضمان. لأصالة البراءة و عدم التفريط. و لا ينافيها اصالة بقاء المال. لعدم استلزامه تعلقه بالذّمة. و ثانيهما: ان يكون ناظرا إلى كيفية الضمان. فان اصالة البقاء يقتضى كونها فى جملة

[1]: عبارة النسخة: و لعل الفارق ..