از توابع آن هست اما محل خاكروبه و برف انداز داخل نيست.

39: سؤال:

تصرفات قديمه در ملك غير مثل عبور و نصب ميزاب و اجراء آب و انداختن برف «غير معلوم الوجه لزوما و اذنا». آيا محمول است بر لزوم؟ و جايز نيست مالك را اليوم منع آنها؟ يا محمول است بر عدم لزوم و جايز است مالك را منع آنها؟

جواب:

اظهر در نظر حقير آن است كه هر گاه صاحب ملك منع استحقاق صاحب ميزاب و امثال آن نمايد، و صاحب ميزاب و امثال آن متشبث به استحقاق سابقه باشد، [1].

قول قول صاحب ميزاب و امثال آن است. به جهت آن كه ذو اليد است. و چنانكه يد در اعيان موجب ملكيت است (هر چند احتمال اجاره و عاريه ثابت باشد) هم چنين در حقوق و منافع. به جهت آن كه حق نصب ميزاب و امثال آن در ملك غير، از امورى است كه صلح ابدى در آن جارى مىشود [و] موجب تملك حقوق مزبوره مىشود. و تقارن ملكيت عين از براى مالك و حق از براى صاحب ميزاب هم ممكن الحصول است. پس اصل تاخر حق ميزاب هم معنى ندارد، كه صاحب ملك به او بگويد كه تو اثبات حق خود بكن. پس «يد على الاستمرار» ظاهر در « [ت] ملك على الاستمرار» است.

و علامه (ره) در قواعد و ولدش حكم بر [تقديم] قول صاحب ملك كردهاند، به جهت اصالة عدم استحقاق غير در ملك ايشان. و آن معارض است به ظاهر يد. و اين «ظاهر» بر «اصل» مقدم است. و حال اصل را هم دانستى. و دانستى كه ثبوت ملكيت صاحب زمين منافات با ثبوت حق غير در آن ندارد. و مثل اين است كلام در اين كه چوبهاى سقف همسايه بر سر ديوار خانۀ او باشد. و گويا از اين جهت علامه در تحرير توقف در تقديم قول احدهما كرده است.

و در صورتى كه هيچ يك علم به سبب گذاشتن درخت همسايه بر ديوار نداشته

[1]: توضيح: تشبث به استحقاق سابقه، تفاوت دارد با «ادعاى جازمانه بر حق لزوما». معناى اولى اين است كه صاحب ميزاب جزم بر حق خود ندارد و تنها با تمسك بر «اصالة اللزوم» اجتهاد مىكند كه صاحب حق است.

و چنين فتوائى خصوصا در ميان متأخرين از شيخ، كمتر طرفدار دارد. رجوع كنيد به ذيل مسأله 43، از همين مجلد. و نيز به مسأله 48.