الخلاف في أنها مجعولة بالجعل الاستقلالي؟ أم هي منتزعة من الأحكام التكليفية المترتبة عليها [1]؟ ففي المسألة قولان:

الأول: القول بأنها مجعولة بالجعل الاستقلالي‌

و هو ما ذهب إليه أكثر الأصوليين، و الدليل على ذلك:

هو أنّ فرض كونها منتزعة عن الأحكام التكليفية المترتبة عليها يقتضي تأخرها عن هذه الأحكام تأخر كل مُنتزَع عن منشأ انتزاعه، و مقتضى كونها موضوعاً للحكم التكليفي يقتضي تقدمها عليه تقدم الموضوع على الحكم المترتب عليه، و هذا يعني أنه لا بدّ من أن تكون مجعولة أولًا و بالاستقلال لا منتزعة عن الحكم التكليفي؛ لأنّ فرض انتزاعيتها عنه يؤدي إلى تأخرها عنه مع كونها متقدمة عليه بحكم كونها موضوعاً له، و لا يمكن أن يكون الشي‌ء الواحد متقدّماً و متأخراً في آن واحد و بلحاظ واحد؛ لأنّ ذلك يؤدّي إلى لزوم الخلف أو الدور [2].

[1] مثلًا لو أخذنا الزوجية كمثال للأحكام الوضعية التي تترتب عليها جملة من الأحكام التكليفية، مثل وجوب الإنفاق على المرأة التي يعقد الرجل عليها، و حرمة وطئ الغير لها، و وجوب القسمة بينها و بين غيرها من الزوجات، و حرمة ترك وطئها أكثر من أربعة أشهر، و حرمة العزل بدون أذنها، و غيرها من الأحكام، فقد يقال: إنه من خلال جميع هذه الأحكام التكليفية التي تترتب على ذلك الرجل و تلك المرأة بسبب تلك العلقة و الرابطة المخصوصة بينهما، ينتزع العقل نحو إضافة بين الرجل و المرأة يُعبّر عنها بالزوجيّة، فهذا هو المقصود من كون الأحكام الوضعية من هذا القسم منتزعة من الأحكام التكليفية

[2] ظاهر هذا النمط من الاستدلال عدم إمكان كونها منتزعة عن الأحكام التكليفيّة، و لكن الذي يظهر من كلمات السيّد الخوئي أنّه قد ذهب إلى إمكان كلا الأمرين من الناحية الثبوتية، إلّا أنّه اعتبر كونها منتزعة خلاف ظاهر الأدلة إثباتاً، حيث قال- بحسب ما جاء عنه في دراسات في علم الأصول ج 4 ص 79-: «فإن ما ذهب إليه شيخنا الأنصاري من كون الملكية و نظائرها من الأحكام الوضعيّة منتزعة من أحكام تكليفيّة ثابتة في مواردها و إن كان ممكناً ثبوتاً، إلّا أنه إثباتاً خلاف ظاهر الأدلة؛ لترتبها على الملك في لسان الأدلة. ففي قوله (عليه السلام): «الناس مسلطون على أموالهم» جعل السلطنة من آثار المال المضاف و فرض الملكية ثم حكم بجواز التصرّف فيما هو ملك. و في قوله: «لا يجوز لأحد أن يتصرّف في مال غيره إلّا بإذنه»، رتب المنع على ما فرض ملك الغير».