..........

و أصالة عدم جواز التصرّف في ظاهر الشرع فيما يؤخذ بحكم المفضول، و أصالة البراءة عن وجوب متابعة حكمه، و أصالة البراءة عن حرمة نقضه و غير ذلك ممّا يتصوّر في المقام.

و يزيّفه: أنّ هذا إنّما يصحّ لو كان الشبهة في جواز الترافع إلى المفضول من جهة الشكّ في المقتضي و ليس كذلك، بل الشبهة إنّما هي من جهة المانع، لرجوع الشكّ إلى كون الأفضليّة مانعة من الرجوع إلى المفضول و عدمه، لوجود مقتضي الرجوع و هو الحجّية الذاتيّة لقول الفقيه الجامع للشرائط في الفتوى و الحكم معا لعموم الأدلّة الدالّة عليه من جهة الإطلاق، و لذا لو فقد الأفضل جاز الرجوع إلى المفضول قولا واحدا لنفس هذا العموم من غير حاجة إلى دليل آخر لارتفاع المانع بالفرض.

و إن كان الأصل و لا بدّ من التمسّك به في المسألة فهو ممّا يقتضي التخيير، لأصالة عدم مانعيّة الأفضليّة على معنى عدم تعرّض الشارع لجعلها مانعة من الرجوع إلى المفضول، فالمنكر لتعيّن الرجوع إلى الأفضل مستظهر و على المدّعي الإثبات، و أنّى له بذلك؟

و توهّم الاستدلال هنا بدليل وجوب الاستفتاء من الأفضل حسبما اعتمدنا عليه من قاعدتي الاشتغال و الأقربيّة.

يدفعه: منع جريان القاعدتين في مقام الترافع، أمّا قاعدة الاشتغال فلأنّ جريانها فرع على الاشتغال اليقيني و لا يعقل هنا تكليف إلزامي موجب لاشتغال الذمّة إلّا وجوب متابعة الحكم و حرمة نقضه، و هما مشروطان بصدور الحكم فما لم يصدر الحكم لا وجوب و لا حرمة، و الكلام إنّما هو في ابتداء الأمر من الخصومة المفضية إلى الترافع لاستعلام جواز الرجوع إلى المفضول و عدمه لا في نفوذ حكمه بعد صدوره، و على تقدير صدوره منه بعد الترافع إليه يشكّ في وجوب متابعته و حرمة نقضه و الأصل براءة الذمّة عنهما، و لا دافع لهذا الأصل إلّا أصالة عدم مانعيّة الأفضليّة من العلم به، فلا مجرى لقاعدة الاشتغال على كلّ تقدير.

و أمّا قاعدة الأقربيّة فلأنّ حكم الحاكم إنّما يؤخذ به تعبّدا و من باب الموضوعيّة من دون نظر فيه إلى الواقع ليلاحظ معه الأقرب إليه و الأبعد عنه.

و كيف كان فالّذي يترجّح في النظر القاصر هو جواز الترافع إلى المفضول مع وجود الأفضل و إمكان الرجوع إليه من غير مشقّة بقول مطلق، وفاقا لجماعة منهم بعض مشايخنا في الجواهر و الفاضل النراقي في المستند، و قبلهم المحقّق الأردبيلي و قبله المحقّق على ما عزى إليه، و يظهر اختياره من العلّامة في التحرير حيث قال: «إذا اتّفق في بلد فقيهان في