قوله رحمه اللّه:ثم إنّ هنا اشكالا...[1]
ك
هل يضمن البائع الغاصب للمشتري العالم بالغصب؟
(1)-[1]حاصله:ان الغائب اذا باع شيئا فالمشتري منه ان كان جاهلا بكونه غاصبا فلا اشكال في صحته التأهلية فينفذ باجازة البائع و هكذا الحال في العقود المتتابعة، و أما إن كان عالما به و مع ذلك أقدم على الشراء منه فهو مسلط له على ماله مجانا لعلمه بفساد البيع و الشراء،فاذا اشترى البائع بالثمن شيئا لنفسه يملك ما اشتراه من دون أن يضمن شيئا للمشتري الأول،لأن ماله قد تلف بالدفع الى البائع أو هو في حكم التالف،فلا يبقى مجال بعد ذلك لأن يجيز المالك العقد الواقع على الثمن لنفسه-أي يجيز العقد الثاني-و كيف يجيز عقدا ما لم يقع على ماله.
و هذا الاشكال مبني على ما هو المعروف من أن تسليط المالك غيره على ماله خارجا يوجب عدم ضمانه اذا تلف تحت يده أو أتلفه،فكأن التلف حينئذ يكون في ملكه و التسليط يكون مملكا في فرض التلف(هذا كله)في اجازة العقد الثاني، بل يجري الاشكال في العقد الأول أيضا بناء على ما ذكره بعضهم من ان التسليط الخارجي يوجب الملكية أو اباحة التصرف من الأول قبل التلف،فاذا اشترى شخص من الغاصب شيئا مع علمه بكونه غاصبا فقد اذن له في الاتلاف،و لا معنى حينئذ لجعله ثمنا،فلا مجال لاجازة المالك البيع الأول أيضا.
(و هذان)الاشكالان تعرض للأول منهما العلامة و القطب و لهما معا الشهيد في حواشيه(و نقول)يردهما أولا فساد المبنى،فان مجرد التسليط الخارجي لا يوجب ارتفاع الضمان الثابت بمقتضى عموم على اليد المثبت للضمان و ليس أحد المملكات،و من الظاهر أن تسليط المشتري الغاصب على الثمن ليس مجانيا و انما هو تسليط بعوض بحسب اعتبار المتبايعين أو العقلاء أيضا و لو لم يكن ممضى