قوله رحمه اللّه:و يمكن النقض أيضا بالشركة الفاسدة...[1]
ك(1)-[1]فان صحيحها لا يوجب الضمان فاذا كان فاسدها كالشركة الوجاهية موجبا له لزم النقض(و من الغريب)ما استدل به المصنف قدّس سرّه على الضمان في الشركة الفاسدة من عدم جواز التصرف في فرض الفساد فيكون عدوانيا فيوجب الفساد فان عدم التصرف تكليفا غير مستلزم للضمان وضعا كما ان جواز التصرف غير مناف له فلمس أمة الغير أو تقبيلها غير جائز شرعا و لا يوجب الضمان و التصرف في الهبة الفاسدة غير جائز واقعا و لا يوجب الضمان فالضمان في الفرض غير ثابت لينتقض به.
ثم انه قد ينقض أصل القاعدة بالنكاح الفاسد،فانه في حكم العقود المعاوضية فيضمن بصحيحه و لا يضمن بفاسده.
(و الجواب عنه)بالالتزام بالتخصيص فان القاعدة ليس عقلية غير قابلة للتقييد كما يمكن الجواب عنه بالالتزام بالتخصص فان المهر في النكاح ليس في مقابل الانتفاعات بالزوجة من المقاربة و مقدماتها فان شرفها يأبى أن يقابل بالمال و لذا تستحق المرأة المهر بمجرد العقد و ان لم يسع الوقت للانتفاع بها من جهة موتها قبله بل يكون المهر بأزاء الزوجية الاعتبارية سواء كانت دائمية أو انقطاعية(نعم) خصص ذلك في بعض الموارد بثبوت اجرة المثل في الوطي بالشبهة و بتنصيف المهر اذا حصل الموت أو الطلاق قبل الدخول.
و على هذا فليس في مورد النكاح شي‌ء يضمنه الزوج بالتلف أو بالاتلاف لأن المهر يستقر في ذمته بنفس العقد،و مورد القاعدة انما هو ما اذا كان الضمان على تقدير ثبوته مستندا الى أحد الأمرين و المقام خارج عنها و حينئذ ان كان النكاح صحيحا شرعا ثبت به الضمان و ان كان فاسدا فلا موجب للضمان أصلا.