قوله رحمه اللّه:نقض القاعدة بحمل المبيع فاسدا...[1]
كالهبة أيضا فاذا كانت فاسدة لا بد فيها من القول بضمان المنافع و هو كما ترى «و عبارة اخرى»يرد عليه أحد أمرين اما دخول منافع المبيع في مورد البيع فلا يتم ما ذكره في المقام و أما خروج منافع العين الموهوبة عن مورد الهبة فلابد من ضمانها.
(فالصحيح)ان يقال انه لا ملازمة بين تمليك العين و تمليك المنفعة فان التخلف بينهما كثير اذ ربما يملك العين شخص و لا يملك المنفعة و قد ينعكس الأمر و قد يجتمعان لشخص واحد(و عليه)فمقتضى اطلاقات التمليك في البيع تمليك المبيع بما له من المنافع فتكون أيضا موردا للعقد بالتبع فتأمل و هي مضمونة في البيع الصحيح فتدخل في أصل القاعدة و في الهبة أيضا كذلك غير مضمونة في صحيحها فتدخل في عكس القاعدة فالنقض مدفوع رأسا.
نعم في الاقالة و الفسخ لا تكون المنافع مضمونة لكون استيفائها في ملك المستوفى فان الفسخ عبارة عن استرجاع الملك السابق من حينه لا من السابق بما له من الشؤون و لذا تكون الخصوصيات المنتفية حين الفسخ أو الاقالة مضمونة. مثلا اذا كان الحيوان المبيع صحيح البدن حين البيع و انكسرت رجله حين الفسخ فزال عنه شأنية الركوب فان المشتري يكون ضامنا لها و هذا بخلاف الفساد.
(1)-[1]وقع الخلاف في ضمان الحمل في البيع الفاسد كما ذكره المصنف رحمه اللّه و لا يبعد الجمع بينهما بحمل كلام النافي للضمان على ما اذا لم يشترط ضمانه على المشتري فانه يكون امانة عنده فلا يكون مضمونا عليه و حمل القول بالضمان على ما اذا اشترط ضمانه عليه فيدخل حينئذ فيما يضمن بصحيحه فلا ينتقض به القاعدة و ربما يتوهم النقض بصفات المبيع و لكن يظهر جوابه مما تقدم.