قوله رحمه اللّه:في البيع الفاسد بالنسبة الى المنافع...[1]
كاستعارة المحرم أو جعله وديعة عنده فلا.
(مضافا)الى انه عليه قد يكون المالك مقدما على اتلاف ماله فيما اذا كان عالما بالحال اللهم الا ان يقال انه مستند الى الجزء الأخير من علته و هو استعارة المحرم (و لعلّه)لهذه الجهات ذهب صاحب الجواهر قدّس سرّه الى عدم الضمان في الفرض و ان كان ظاهر الشرايع ثبوته حيث قال لا يجوز للمحرم أن يستعير من محل صيدا لأنه ليس له امساكه فلو أمسكه ضمنه و ان لم يشترط عليه ذلك.
فان التقييد ظاهر في التلف اذ لو كان ناظرا الى الاتلاف كان ذكر القيد لغوا لعدم دخل الاشتراط و عدمه في ثبوت الضمان عند الاتلاف.
و قد استظهر السيد قدّس سرّه في الحاشية اختصاص كلام الشرايع بصورة الاتلاف حيث أضاف الى كلام الشرائع ما ليس فيه و هو قوله(ثم أرسله)فقال و هذه العبارة كما ترى مختصة بصورة الاتلاف.و لكن الصحيح كما نبه عليه المحقق النائيني قدّس سرّه عدم وجود تلك الجملة في الشرايع و انما هي من كلام الجواهر و تخيل كون تلك الجملة من المتن و على أي حال لا دليل على ضمان المحرم في المقام فالنقض غير وارد علينا.
(1)-[1]لم نعرف الوجه في تقييدها بغير المستوفاة مع انه لا فرق بينهما من حيث النقض لأن المستوفاة أيضا غير مضمونة في البيع الصحيح و مضمونة في البيع الفاسد و أجاب عنه المحقق النائيني قدّس سرّه بأن القاعدة انما تجري في مورد العقد و المنافع خارجة عنه في البيع و عليه فان كان صحيحا فقد استوفاها المشتري في ملكه فلا معنى للضمان و اذا كان فاسدا فمقتضى عموم على اليد و نحوه هو الضمان.
(و فيه):ان المنافع في البيع اذا لم تكن موردا للعقد لزم ان لا تكون موردا لعقد