ك(ثانيهما):ما اذا تلفت العين المستعارة بآفة سماوية كما اذا ماتت أو كانت طائرا فطار و هذا الفرض هو مورد النقض على القول بفساد استعارة المحرم وضعا و قد وقع الخلاف في ثبوت الضمان فيه و عدمه فذهب جمع الى الضمان مع ان صحيح العارية لا ضمان فيه.
(و قد وجّهه)المصنف رحمه اللّه بما حاصله ان الضمان فيها انما يتحقق بمجرد استيلاء المحرم على العين لكونه مأمورا بالارسال فليس الضمان مستندا الى التلف لينتقض به لأن مورد القاعدة ما اذا استند الضمان الى التلف.
(و فيه)ان الثابت انما هو وجوب الارسال تكليفا و هو غير مستلزم للضمان وضعا و استقراره العين في الذمة و لم يدل دليل على ثبوته بمجرد وضع اليد و لذا لو لم يرسلها بل أداها اليه لم يضمن له شيئا و ان كان عاصيا بذلك فالضمان لا يتحقق الا بعد التلف و يكون مستندا اليه.
بل يمكن ان يقال انه لم يثبت وجوب الارسال أيضا و غاية ما هناك حرمة الامساك و وجوب الفداء على تقديره و اين هذا من وجوب الارسال و عليه فلا مانع من الرد الى المالك.
و أجاب عنه المحقق النائيني قدّس سرّه بما حاصله ان الضمان في الفرض انما يتحقق بمجرد وضع يد المحرم على الصيد لخروجه بذلك عن ملك المعير فالضمان مستند الى الاتلاف دون التلف.
(و فيه)انه لا دليل على ذلك فان ما يظهر منها عدم ثبوت ملك للمحرم على الصيد و لو بقاء فاذا صاد المحرم شيئا أو ابقاه عنده الى ان أحرم خرج عن ملكه و جاز لغيره أخذه منه و لو بدون رضاه و أما خروج الصيد عن ملك المحل بمجرد