قوله رحمه اللّه:فاعلم أن تلف العوضين ملزم...[1]
كاليد عن إفادتها الملك ما لم يحدث التلف و التصرف،للسيرة و الاجماع،ففي غير المتيقن من مورد السيرة لا بد من الرجوع الى العمومات،على ما هو الشأن عند إجمال المخصص المنفصل.و معه كيف يمكن الرجوع.الى قاعدة السلطنة، و استصحاب عدم حدوث الملك بالتصرف المغير-مثلا-غير جار مع وجود الأصل اللفظي،و ليست الشبهة موضوعية،و الشك في تحقق شرط الملك ليستصحب عدم تحققه،فالأصل يقتضي اللزوم على التقديرين.
(1)-[1]علله-أعلى اللّه مقامه-بأن التلف-على القول بالاباحة-يكون من مال مالكه،و لم يحصل ما يوجب الضمان.و التمسك بقاعدة على اليد ما أخذت مندفع بما سيجي‌ء.و على القول بالملك فمقتضى القاعدة-كما عرفت-اللزوم.و ما ثبت من مخالفتها إنما هو جواز تراد العينين،فاذا ارتفع مورده امتنع الجواز،نظير جواز الرجوع في العين الموهوبة،بل ما نحن فيه أضيق،لتعلقه بتراد العوضين معا و لم يثبت جواز حل العقد،ليستصحب بقاؤه بعد التلف،بل مجرد الشك في ذلك كاف في عدم جريان الاستصحاب،لعدم إحراز بقاء الموضوع.
نقول:أما ما ذكره من التعليل على الاباحة لا يبعد أن يكون من سهو القلم لمنافاته لما التزم به في رد استبعاد كاشف الغطاء قدّس سرّه بأن التلف مملك من الجانبين من حصول الملك قبل التلف آنا ما،و لا بعد فيه إذا كان مقتضى الجمع بين الأدلة -أي الاتفاق على عدم الضمان بالمثل أو القيمة-و قاعدة على اليد،لوضوح عدم تسليط المالك مجانا،و بذلك قد حكم بالضمان في موارد العقود الفاسدة،على ما سيجي‌ء الكلام فيه في محله.و استصحاب عدم الملك إلا في الزمان المتيقن وقوعه فيه،فان لازم ذلك أن تكون المعاطاة مفيدة للملك آنا ما قبل التلف.هذا على مسلكه قدّس سرّه.غ