(و يدل على الجواز) ان العمدة في حرمة النبش هو الإجماع و هو مفقود في المقام لو لم يثبت الاتفاق على الجواز، و هذا طريق حسن لإثبات جواز النبش فيما لم يقم الإجماع على حرمته لو أغمضنا عما ذكرناه من الأدلة لإثبات الحرمة عدا الإجماع مما ذكرناه دليلا أو تأييدا للدليل، و مع النظر الى ذلك فينبغي القطع بالجواز فيما إذا لم يوجب النبش هتكا للميت و لا موجبا لمثلته و تقطيع اجزائه أو النظر الى ما لا يحسن النظر اليه من تغيراته الكريهة، و اما مع كونه مستلزما لما ذكر يقع التزاحم بين ما يدل على حق المالك من قاعدة السلطنة و عموم نفى الضرر إذا كان بقاء الميت في ملكه ضررا عليه كنقصان القيمة و عدم رغبة أحد في شراء الأرض حينئذ، و بين ما يدل على حرمة هتك الميت فربما يقال بتقديم حق المالك اما لكونه حق الاحياء و هو مقدم على حق الأموات و اما لكون مفاد قاعدة السلطنة و عموم قاعدة نفى الضرر من القواعد العقلية الآبية عن التخصيص فيقدمان على ما يزاحمهما أو يعارضهما (و ربما يقال) بتقديم أقوى الحرمتين، و مع التساوي يجمع بينهما ببذل القيمة من تركة الميت أو ثلث تركته لو كان له تركة و كان ثلثها وافيا بالقيمة و الا فمن بيت المال، و لا تتعين القيمة على الغاصب، و الى هذا الأخير مال في الجواهر- لو لا الاتفاق على جواز النبش- (و لا يخفى) ان هذا هو الأفضل الأحوط سيما إذا كان المالك وارثا أو رحما للميت.

ثم انه فيما يجوز للمالك إخراج الميت من ملكه فله ان يطالب الدافن بإخراجه لأن وضعه فيه كان بفعله، فلو طالبه بإخراجه وجب عليه ذلك، و لعله الى هذا يشير المصنف (قده) في قوله يجب نبشه مع عدم رضا المالك ببقائه، فان النبش لا يجب على أولياء الميت إذا لم يكن الدفن من فعلهم و لا بأمرهم، و كذا لا يجب على عموم المسلمين على نحو الواجب الكفائي مثل أصل الدفن، اللهم الا ان يقال بان الدفن في المكان المغصوب ليس دفنا شرعيا موجبا لسقوط التكليف به عن المكلفين (و كيف كان) فلو كان في إخراج الميت مؤنة فعلى الدافن لانه هو الضامن.

(الأمر الثاني) لا فرق في الغصب بين ان يكون بالتصرف في ملك الغير أو بالتصرف‌