و لو ادعى المالك الغصب صدّق مع اليمين (1) و تثبت له اجرة

و اعلم أن سوق العبارة يقتضي الاكتفاء بيمين المالك على نفي العارية في ثبوت أقل الأمرين، و ليس بجيد، لأن نفي العارية لا يقتضي نفي الإجارة، و قد ادّعاها المالك، فكيف يتعين عليه أخذ أقل الأمرين؟ فلا بد من يمين المستعير على نفي الإجارة، فيتحالفان و يثبت أقل الأمرين من المدّعى و اجرة المثل، لانتفاء الزائد من المسمّى بيمين المستعير إن كان المسمّى أزيد.

و إن كانت اجرة المثل أزيد من المسمى، فالزائد منتف بإقرار المالك، و قد لحظ شيخنا الشهيد ذلك، فقال: ان التحالف قضية كلام المصنف.

و الحاصل أن القول بالتحالف هو المعتمد، لأن كلّا منهما مدّع و مدعى عليه، و اختاره المصنف في المختلف [1]، و هو اللائح من كلام ابن إدريس [2].

و قال الشيخ تارة بتقديم قول المستعير، و تارة بالقرعة لأنه أمر مشكل [3]، و كل منهما ضعيف، فإنه مع وجود الدليل الدال على التحالف لا إشكال فيه.

قوله: (و لو ادّعى المالك الغصب صدّق مع اليمين).

[1] لأن الأصل عدم إباحة المنفعة، و لا أصل في الطرف الآخر، لاستيفاء المنفعة المملوكة للغير الناقل من الأصل، و قال الشيخ: يقدم قول مدعي العارية لأصالة براءة ذمته [4]، و هو ضعيف

[2] السرائر: 262.

[3] الخلاف 2: 96 مسألة 3 و 4 كتاب العارية، المبسوط 3: 50، 266.

[4] الخلاف 2: 97 مسألة 5 كتاب العارية، المبسوط 3: 52.