[أ: لو قال الكفيل: لا حق
لك على المكفول قدّم قول المكفول له]
أ: لو قال
الكفيل: لا حق لك على المكفول قدّم قول المكفول له، لاستدعاء الكفالة ثبوت حق، فإن
أخذ منه المال لتعذر المكفول لم يكن له الرجوع لاعترافه بالظلم. (2)
[1] أي: لو رضي الكفيل و ولي الدم بالمدفوع للحيلولة، و ترك القصاص لم يتسلط
الكفيل على المكفول- و هو المطلق قهرا، سماه مكفولا مجازا- بدية و لا قصاص، و ذلك
لأنه لم يكفله بقوله، و لم يدفع برضاه، و لم يكن المدفوع واجبا بالأصالة، و إنما
وجب بعارض و هو الحيلولة و قد زالت.
قال في
التذكرة: و لو تعذر عليه استيفاء الحق من قصاص أو مال، و أخذنا المال أو الدية من
الكفيل، كان للكفيل الرجوع على الغريم الذي خلصه قصاصا[1].
قوله: (لو قال
الكفيل: لا حق لك على المكفول قدّم قول المكفول له، لاستدعاء الكفالة ثبوت حق، فإن
أخذ منه المال لتعذر المكفول لم يكن له الرجوع، لاعترافه بالظلم).
[2] أي: لو
تنازع الكفيل و المكفول له بعد صدور الكفالة، فقال الكفيل للمكفول له: لا حق لك
على المكفول فالكفالة فاسدة، و ادعى المكفول له الحق المصحح للكفالة قدّم قول
المكفول له بيمينه، لأن الكفالة لا تصح إلا مع ثبوت حق، و الأصل في العقد الصحة.
فإن تعذر
إحضار المكفول، فهل يجب عليه أداء المال من غير بينة؟ ذكر في التذكرة إشكالا أقربه
عدم الوجوب[2]، و ذلك صحيح، لأن الكفالة