لأن قبضها إياه قبض فاسد بغير حق، و إن تلف شيء منه أخذ ما وجد منه و تبعها
بالباقي كما في تلف الجميع سواء.
و لو كان
المدلس هو المولى، فإن تلفظ بما يقتضي العتق مثل قوله: هي حرة إنشاء أو إقرارا حكم
عليه بحريتها، أعمالا للسبب بحسب مقتضاه، و حينئذ فيكون العقد لازما، و هو الذي أراده
المصنف بقوله: (صح العقد) فإنه في مقابل جواز الفسخ، و يكون المهر للزوجة دون
السيد، لانتفاء سلطنته عنها.
و يعتبر
لصحة النكاح حينئذ اذنها سابقا أو إجازتها لاحقا، و إن لم يتلفظ بما يقتضي العتق
فهي على الرق، و يتصور ذلك بمثل أن يقدّم الزوج القبول فيتزوجها بكذا بشرط كونها
حرة فيأتي السيد بالإيجاب.
و كذا ينبغي
أن يكون عكسه، فإن لفظ الاشتراط لا يقتضي العتق إنشاء و لا إقرارا، و جعله في
المبسوط موجبا للعتق[1]. و للنظر فيه مجال، و حينئذ فلا شيء للسيد
و لا لها إذا فسخ الزوج و إن كان بعد الدخول، أما هي فظاهر، لأن المملوكة لا تستحق
من مهرها شيئا.
و أما
السيد، فلأنه و إن استحق المهر بالدخول إلّا أن للزوج الرجوع عليه به، لتغريره
إياه و تدليسه، و لا وجه لدفعه إليه ثم ارتجاعه منه، و هل يستثني للسيد وجوب أقل
ما يصلح أن يجعل مهرا، و هو أقل ما يتمول على ما سبق، و على قول ابن الجنيد[2] أقل ما
يكون مهر أمثالها؟ فيه قولان، أقربهما عند المصنف وجوب ذلك، لأن الوطء المحترم في
غير اباحة المملوكة يمتنع خلوه عن العوض.
و قيل: لا
يجب شيء، للأصل، و هو ضعيف، و إنما كان هذا للسيد دونها، لأن منافع