و هل يجري التقبيل و غيره من الاستمتاعات مجرى الوطء؟ فيه إشكال ينشأ:
من دلالته
على الميل الدال على الرضى، و من أصالة البقاء و التوقف في هذه الدلالة، و لا ريب
أن هذا إنما يكون مع عدم منافاة التراخي، كما لو أكرهه مكره على عدم الاختيار، ثم
في هذا البحث أمور:
الأول:
المهر الواجب هنا هو المسمّى لا محالة، لأن النكاح صحيح، فإن ثبوت الخيار فرع صحة
العقد في نفسه، و قال الشيخ في المبسوط: إن كان الفسخ بالمتجدد بعد الدخول فالواجب
المسمّى، لأن الفسخ إنما يستند الى العيب الطارئ بعد استقراره.
و إن كان
بعيب موجود قبل العقد أو بعده قبل الدخول وجب مهر المثل، لما قلناه من أن الفسخ
يستند الى زمان العيب، و يصير النكاح كأنه وقع فاسدا فتتعلق به أحكام الفاسد، و إن
كان قبل الدخول فلا مهر و لا متعة[1].
و إن كان
بعده فلا نفقة في العدة و يجب مهر المثل، و قد يعلل بأن قضية الفسخ أن يرجع كل
واحد من المتعاقدين الى عين حقه إن بقي و الى بدله إن تلف، و قد جرى العقد على
البضع و المسمّى، و عوض البضع هو مهر المثل.
و ما ذكره
الشيخ ضعيف، لأن النكاح وقع صحيحا، و الفسخ و إن كان بسبب العيب إلّا أنه إنما
يبطل النكاح من حينه، و لا يزيل الأحكام التي سبقت عليه، و لهذا لا يرجع عليها
بالنفقة الماضية و إن بقيت عينها.
و أما
التعليل الثاني فجوابه: إن ذلك في المعاوضات الحقيقية و النكاح ليس منها، و لأن
المسمّى يستقر وجوبه بالوطء مرة واحدة فلا يسقط بالفسخ الطارئ.
الثاني: قال
المصنف في المختلف: إذا كانت هي المدلسة بعد الدخول و تسليم