و لو أوقب خنثى مشكل أو أوقب فالأقرب عدم التحريم، (1)

فرع: لو أوقب ثم طلّق إحدى الثلاث فهل يجوز تجديد النكاح؟ فيه تردد.

قوله: (و لو أوقب خنثى مشكل أو أوقب فالأقرب عدم التحريم).

[1] أي: لو أوقب خنثى مشكل ذكرا أو أوقب أي: أوقبه ذكر فالأقرب عند المصنف عدم التحريم.

و وجه القرب: إن السبب المقتضي للتحريم هو إيقاب الذكر ذكرا، و الذكورية مشكوك فيها في الصورتين، و الشك في السبب يقتضي الشك في المسبب فينتفي التحريم، تمسكا بأصالة الإباحة. و يحتمل التحريم، للاحتياط، و لأن ذلك يجري مجرى اشتباه المحرم بالأجنبية، و لأن الحرام يغلب الحلال عند التعارض. و فيه ضعف، لأن الاحتياط لا يجب المصير إليه.

و الفرق بين هذا و بين اشتباه المحرم بالأجنبية وجود من يقطع بتحريم نكاحه في الثاني، بخلاف ما نحن فيه، و أغلبية الحرام الحلال دائرة مع تحقق الحرام، و الأقرب ما قرّبه المصنف. و اعلم أن شيخنا الشهيد ذكر هنا بحثين:

الأول: إنه ينبغي الجزم بتحريم الام و البنت إذا كان مفعولا، لأن التحريم فيهما لازم على تقدير ذكوريته و أنوثيته، فيكون الإشكال في الأخت لا غير على القول بنشر الزنا، و فيه نظر، لأن مناط هذا البحث هو الإيقاب الذي هو أعم من إدخال الحشفة، و التحريم به للام و البنت إنما هو في الذكر دون الأنثى.

[2] التهذيب 7: 310 حديث 1287.