الثاني:
النقص عن كمال الرشد كالصبي و المجنون و المغمى عليه و السكران، و لو زال المانع
عادت الولاية. (1)
له مشكل، لأن المقتضي لسلب ولايته هو الرق، و لا يزول بالاذن.
و لا فرق في
المملوك بين كونه قنا أو مدبرا أو مكاتبا، و لو تحرر بعضه فكالقن[1].
و يجوز أن
يكون العبد وكيلا عن النكاح كغيره من العقود، لأن عبارته صحيحة قطعا، و لا فرق بين
أن يأذن له المولى أو لا، لأنه (لا يمنع من التكلم بما يزيد و لا يتوقف جوازه على
إذن المولى، لكن يشترط أن لا يستضر المولى بذلك و)[2] لا يمنع
شيئا من حقوقه، و لو نهاه المولى عن ذلك فالمتجه المنع[3].
قوله: (الثاني:
النقص عن كمال الرشد، كالصبي و المجنون و المغمى عليه و السكران، و لو زال المانع
عادت الولاية).
[1] لما كان
تصرف الولي منوطا بالغبطة و المصلحة- و إنما يحصل بالبحث و النظر ممن له أهلية
معرفة ذلك- اعتبر في الولي:
أن لا يكون
صبيا، لنقصه، و عدم اعتبار أفعاله و أقواله التي من جملتها نظره و عبارته و إن كان
مراهقا، و معلوم أنه يمتنع في الأب و الجد أن يكونا صبيين.
و كذا
المجنون إذا كان جنونه مطبقا، لما قلناه في الصبي، بل هنا أولى، و إن كان منقطعا
فولايته ثابتة، لأنه كالإغماء، و يحتمل سلب ولايته بذلك كالمطبق، و هو ظاهر عبارة
الكتاب، و الأول أقرب مع قصر زمانه.
[1]
جاء في النسخة الحجرية بعد هذا الكلام: و يمكن أن يكون العبد وليا بالوصاية و
الحكم إن جوزنا له ولاية القضاء، لكن بشرط إذن المولى.
[3] جاء
في «ش» بعد هذا الكلام: اختار المصنف في المختلف بقاء ولاية العبد على ولده الصغير
بعد أن حكى عن ابن الجنيد زوال ولايته بالرق و ردّه، و هو الظاهر من عبارة الكتاب
هنا، فإنه لا ريب في اعتبار اذن المولى في نص، فإنه لكن يشكل عليه جواز توكيله في
العقد على الغير من دون اعتبار الاذن هنا.