تنبيه: لو
اشتملت الوصية، أو المنجز في مرض الموت على كل تقدير على التصرف في أكثر من الثلث
احتمل البطلان، لأنها وصية بغير المعروف، و الصحة. و يكون النقص كالإتلاف، و نقص
السوق كما لو كانت
هو الحاضر)، ففي ثبوت استحقاق الموصى له التصرف في ثلث ذلك المعين دون الباقي-
فإنه موقوف حتى يحضر الغائب، لأنه معرض للتلف. و لو تلف و الحال هذه لم يكن محسوبا
على الوارث، لعدم قبضه إياه، فتكون التركة منحصرة في ذلك المعيّن الموصى به، فتنفذ
الوصية مع عدم الإجازة في ثلثه وجهان:
أحدهما- و
اختاره المصنف-: ثبوت استحقاق التصرف لوجود المقتضي، و هو حصول الوصية المحكوم
بصحتها بالنسبة إلى ثلث الموصى به على كل حال، لأن غاية ما هناك تلف الغائب فيكون
الموصى به هو مجموع التركة فتنفذ الوصية في ثلثه. و انتفاء المانع، إذ ليس إلّا
إمكان تلف الغائب و هو غير صالح للمانعية كما قلناه.
و الثاني:
العدم، لأن حق الوارث التسلط على ضعف ما تسلط عليه الموصي، لما تقرر من أن الوصية
إنما تنفذ في ثلث التركة حيث يكون للوارث ثلثان. و يعتبر تسلط الوارث عليهما على
حد تسلط الموصى له بالثلث، و هو منتف هنا بالنسبة إلى الوارث، فيجب أن يمنع الموصى
له من الثلث، لانتفاء شرط الاستحقاق.
و فيه نظر،
فإنا نمنع الاشتراط، و إذا منع الوارث من التصرف في ثلثي الموصى به لاحتمال نفوذ
الوصية فيه، فأي دليل على منع التصرف فيما علم نفوذ الوصية فيه و قطع بتمليكه
إياه؟ و الأصح الأول.
قوله: (تنبيه: لو
اشتملت الوصية، أو المنجز في مرض الموت على كل تقدير على التصرف في أكثر من الثلث
احتمل البطلان، لأنها وصية بغير المعروف، و الصحة، و يكون النقص كالإتلاف، و نقص
السوق كما لو كانت