اختيار الشيخ في المبسوط[1]. و هو ظاهر فخر الدين و العلامة في المختلف[2].
مسألة- 20- قال الشيخ:
الظهار على ضربين:
أحدهما أن
يكون مطلقا، فإنه يجب الكفارة متى أراد الوطء.
و الثاني أن
يكون مشروطا، فلا تجب الكفارة إلا بعد حصول شرطه، فإذا كان مطلقا لزمته الكفارة
قبل الوطء، فان وطئ قبل التكفير لزمته كفارتان، و كلما وطئ لزمته كفارة أخرى، و ان
كان مشروطا و حصل شرطه لزمته كفارة، فإن وطئ قبل أن يكفر لزمته كفارتان، و من
أصحابنا من قال: لا يقع مشروطا.
و اختلف
الناس في السبب الذي تجب به كفارة الظهار على ثلاثة مذاهب قال مجاهد و الثوري: تجب
بنفس التلفظ، و لا يعتبر شيء آخر، و ذهبت طائفة أنها تجب بظهار و عود.
ثم اختلفوا
في العود ما هو على أربعة مذاهب: مذهب الشافعي الى أن العود هو أن يمسكها زوجة بعد
الظهار مع قدرته على الطلاق، فإذا وجد ذلك صار عائدا و وجبت عليه الكفارة، و ذهب
مالك و أحمد الى أن العود هو العزم على الوطء و ذهب الحسن و طاوس و الزهري الى أن
العود هو الوطء، و ذهب داود و أهل الظاهر الى أن العود هو تكرار لفظ الطلاق و
إعادته.
و ذهبت
طائفة ثالثة و هم أهل المذهب الثالث من الذين اختلفوا في سبب وجوب الكفارة الى أن
الكفارة لا تستقر بحال، و انما يراد استباحة الوطء، فيقال للمظاهر إن أردت أن يباح
لك الوطء فكفر، و ان لم ترد فلا تكفر، و هو قول أبي حنيفة و أصحابه.
قال
الطحاوي: مذهب أبي حنيفة أن الكفارة في الظهار لا تستقر في الذمة، و انما يراد
لإباحة الوطء، فان وطئ قبل التكفير فعل محرما و لا يلزمه الكفارة،