و به قال أبو سعيد الإصطخريّ من الشافعيّة [1]، و عن أحمد روايتان، كالقولين [2].

و قال أبو حنيفة: يجوز في العجم دون العرب [3].

لنا: أنّه كافر أصليّ، فجاز استرقاقه، كالكتابيّ، و ما تقدّم في حديث طلحة بن زيد [4]، فإنّه عامّ في كلّ أسير.

احتجّ الشيخ- رحمه اللّه-: بأنّه لا يجوز له إقرارهم بالجزية، فلا يجوز له إقرارهم بالاسترقاق [5].

و الجواب: المنع من الملازمة و يبطل بالنساء و الصبيان؛ فإنّه يجوز استرقاقهم إجماعا، و لا يقرّون بالجزية.

فرع: هذا التخيير تخيير مصلحة و اجتهاد لا تخيير شهوة،

فمتى رأى الإمام المصلحة في خصلة من هذه الخصال، تعيّنت عليه، و لم يجز العدول عنها [6]. و لو تساوت المصالح، فالوجه: التخيير للإمام حينئذ تخيير شهوة.

176.

[2] المغني 10: 393، الشرح الكبير بهامش المغني 10: 398، الفروع في فقه أحمد 3: 441، الكافي لابن قدامة 4: 213، الإنصاف 4: 131.

[3] المبسوط للسرخسيّ 10: 119، تحفة الفقهاء 3: 301- 302، الهداية للمرغينانيّ 2: 160، شرح فتح القدير 5: 291- 292، تبيين الحقائق 4: 85 و 185، الفتاوى الهنديّة 2: 245، مجمع الأنهر 1:

670- 671.

[4] يراجع: ص 208.

[5] المبسوط 2: 20.

[6] في النسخ: عنه، و مقتضى المقام ما أثبتناه، كما في التذكرة 9: 159، و المغني 10: 395.