ب. 1. در بيع فضولى‌

اكثر فقها گفته‌اند: زمانى كه مشترى علم به عدم مالكيت بايع نسبت به مال دارد ولى با اين وجود ثمن خود را بر او (بايع) مسلط مى‌كند، در صورت تلف جايز نيست مشترى به بايع- كه فضولتا آن مال را فروخته است- رجوع كند و بر عدم تضمين فضولى اجماع كرده‌اند و علتش را اقدام مشترى به اتلاف ثمن دانسته‌اند و گفته‌اند كه چون خود با طيب نفس احترام مالش را ساقط نموده است طبق روايت لا يحل مال امرئ مسلم الّا بطيب نفسه و بناء عقلا بايع فضولى ضامن نيست و اقدام مجانى موجب معافيت او از مسئوليت مى‌گردد.

عده‌اى از فقهاى عظام در اين زمينه اشكال كرده و گفته‌اند در واقع مشترى بايع فضولى را مسلط بر ثمن كرده است ولى تسليط مجانى نيست. زيرا، بايع فضولى ادعاى مالكيت مى‌كند و از اين رو تضمين حقيقى كرده است. در اين صورت چه تلف بشود و چه تلف نشود چون اقدام بر وجه ضمان كرده است پس ضامن خسارات وارده مى‌باشد.

شيخنا الاعظم انصارى جواب مى‌دهد:

معناى ضمان اين است كه شي‌ء با وجود اعتبارى (مثل يا قيمت) از عهدۀ ضامن مى‌آيد و ضامن خسارات تلف و ... هست و زمانى كه مضمون به ملك ضامن- يعنى بايعى كه مشترى آن تضمين كرده بود- نباشد در اينجا شما كسى را كه نسبت به مبيع اجنبى تضمين گرديد و تضمين حقيقى نيز نمى‌تواند باشد؛ زيرا هم مشترى و هم بايع آگاهى دارند كه مبيع مالك بايع فضولى نيست پس به حسب لب و در واقع تسليط مجانى است و با مالكيت ادعايى تضمين درست نمى‌شود.