قواعد فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى

نام کتاب : قواعد فقه نویسنده : محقق داماد‌، سيد مصطفى جلد : 2 صفحه : 104

‌
هر چند درج مفاد قاعده عسر و حرج در مواد قانون، از جمله ماده 1130 قانون مدنى براى اصلاحات قانونى و با نظارت فقهاى شوراى نگهبان- از نظر انطباق آن با احكام شرعى- عملى شده است، حكم اين ماده از نظر پيشينه تاريخى در فقه اماميه كم سابقه است و با نظريه مشهور فقها كه غالبا مبناى نظريه مقنن قانون مدنى بوده است، تعارض دارد.
به ظاهر در ميان فقهاى اماميه، سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى اولين فقيهى است كه در اين باره با اعمال مفاد قاعده نفى عسر و حرج، انجام يافتن طلاق را از سوى حاكم پذيرفته است. [1] به عقيده ايشان در صورت درخواست طلاق و عدم صبر زن، جواز صدور حكم طلاق براى حاكم شرع بعيد نيست. همين طور به عقيده ايشان هنگامى كه حيات زوج مفقود، معلوم است، اما زوجه نمى‌تواند صبر كند و حتى در مورد زوج غير مفقودى كه معلوم باشد محبوس است، اما بازگشت او هرگز ممكن نيست و يا در موردى كه شوهر حاضر است و به علت اعسار نمى‌تواند نفقه زوجه را بپردازد و همسر او نيز در اين حالت، توان صبر و انتظار ندارد، هر چند ظاهر كلمات فقها عدم جواز طلاق زوجه توسط حاكم است، مى‌توان طلاق را به استناد قاعده نفى حرج و ضرر پذيرفت؛ به ويژه هنگامى كه زن، جوان باشد و صبر او در طول عمرش موجب آن شود كه در مشقت شديد بيفتد. [2].
نظريه مذكور، با آنكه مخالف عقيدۀ مشهور فقهاست و توسط فقهاى بعد از مرحوم طباطبايى نيز پذيرفته نشده است، بر خلاف روش قانون مدنى كه در غالب موارد از نظريه مشهور تبعيت كرده است، بر نظريه مشهور ترجيح داده شده است. [3]
2. عسر و حرج در روابط استيجارى
مورد ديگرى كه مفاد قاعده نفى عسر و حرج در قانون اعمال شده است مربوط به روابط‌

[1] ملحقات العروة الوثقى؛ ج 2، ص 19.
[2] همانجا.
[3] ر.ك.: حقوق خانواده؛ تأليف نگارنده، ص 370- 374 و طباطبايى حكيم،محسن؛ منهاج الصالحين؛ ج 2، ص 170، مسأله 11 از مسائل عدد.

نام کتاب : قواعد فقه نویسنده : محقق داماد‌، سيد مصطفى جلد : 2 صفحه : 104

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست