الشرط
المذكور، بل العقد أيضاً[1]، لأنّه منافٍ لمقتضى العقد. وفيه منع، بل هو
منافٍ لإطلاقه(1). ودعوى أن الشرط في العقود الغير اللازمة
_______________________________
(1)و فيه ما لا يخفى.
و ذلك أما إذا كان الشرط هو عدم مالكيته للفسخ، أو عدم الفسخ خارجاً بعد
ظهور الربح، فقد ظهر لك مما تقدّم عدم منافاته للعقد أو إطلاقه، بل كونه
تأكيداً محضاً لمقتضاه، لكونه ثابتاً قبل الاشتراط.
و أما إن كان الشرط هو عدم مالكيته للفسخ أو عدم الفسخ خارجاً في محلّ
الكلام أعني قبل ظهور الربح فهو خارج عن مقتضى العقد أصلاً وإطلاقاً، إذ
الجواز واللزوم حكمان شرعيان خارجان عن العقد وليسا من مقتضياته.
إذن فلا مجال للحكم بفساد العقد من هذه الناحية.
و أما من سائر النواحي، فقد ذكرنا في طي أبحاثنا الفقهية غير مرّة أن الشرط
في العقد ليس مجرّد مقارنة التزام بالتزام أو أمر آخر، وإنما هو نحو
ارتباط بين الشرط والمشروط، وهو يكون على نحوين على سبيل القضية مانعة
الخلو إذ قد يجتمعان معاً.
[1] ذكرنا في محلّه أنّ اشتراط العقد بشيء
ليس معناه مجرّد مقارنة التزام مع التزام آخر، بل هو يختلف باختلاف
الموارد، فقد يكون معنى الشرط في ضمن العقد تعليق الالتزام بالعقد والوفاء
به عليه كما إذا اشترط في بيع عبد مثلاً كونه كاتباً أو عادلاً أو ما شاكل
ذلك، وقد يكون معناه تعليق نفس العقد على الالتزام بشيء كما إذا اشترطت
المرأة في عقد النكاح السكنى في بلد معيّن مثلاً أو نحو ذلك، وقد يكون كلا
الأمرين معاً كما إذا اشترط البائع أو المشتري على الآخر خياطة ثوب أو
كتابة شيء مثلاً، ثمّ إنّ الاشتراط فيما نحن فيه ليس من قبيل الأوّل حيث
إنّه لا التزام هنا بالعقد حتى يعلّق على شيء آخر، بل هو من قبيل الثاني
بمعنى أنّ المعلّق على الالتزام بشيء إنّما هو عقد المضاربة نفسه، وعليه
ففيما نحن فيه إن كان المعلّق عليه هو لزوم العقد ووجوب الوفاء به فهو
باطل، وإن كان هو الالتزام بعدم فسخه خارجاً فهو صحيح ويجب عليه الوفاء به
ولكن لا يلزم وجوب العقد وضعاً، ومن هنا إذا فسخ كان فسخه نافذاً وإن كان
غير جائز، وكذا الحال فيما إذا اشترط في ضمن عقد آخر، وبذلك يظهر الحال في
سائر فروض المسألة.