والمستند فى ذلك :

١ ـ أما اعتبار الملكية ، فلأن البيع تمليك بعوض ، فاذا لم يكن الشيء مملوكاً في نفسه فكيف يملّك؟

وكما يعتبر فى العوضين الملكية يعتبر ان تكون ملكيتهما بنحو طلق ، فلا يصح بيع الموقوف عليهم للعين الموقوفة ولو بالوقف الخاص.

٢ ـ وأما القدرة على التسليم ، فلم يعرف خلاف فى اعتبارها.[١] واستدلّ على ذلك بعدة وجوه ، نذكر منها :

أ ـ التمسّك بالنبوى المعروف : « نهى النبى 9عن بيع الغرر » [٢] بعد تفسير الغرر بالمخاطرة المتحققة بشراء ما لايقدر على تسليمه ووضوح ظهور النهى فى باب المعاملات فى الارشاد الى الشرطية والمانعية دون الحرمة التكليفية.

وهو اذا كان خاصاً بحالة الشك فى القدرة فيمكن بعد ضم الاولوية اثبات التعميم لحالة الجزم بعدمها.

وفيه : ان الحديث ضعيف سندا بالإرسال ، ودلالةً لإمكان اندفاع الغرر باشتراط الخيار على تقدير عدم تحقّق التسليم خلال مدة مضبوطة.

ب ـ ما تمسّك به الشيخ النائينى من زوال المالية عمّا لايقدر على تسليمه.[٣]

وفيه : انه على تقدير اعتبار شرط المالية فى عوضى البيع لانسلم زوالها بعدم القدرة ، لأنه مخالف للوجدان.