معلوم شد كه حرّ است عقد صحيح است و بعد مى‌فرمايد:

و بالجملة عقدا على ما يظنّان صلاحيته للمهر فبان عدمه صحّ العقد قولا واحدا (اجماع قائم است) و امّا المهر المعيّن (چون ملك و مال نبوده است) فلا شبهة فى فساده و فيما يجب ثلاثة أقوال‌ [1].

اقوال:

خلاصه اقوال در كلام مرحوم شهيد ثانى چنين است:

قول اوّل: بايد همان چيزى را كه بر آن تراضى كردند بدهند.

مثلا اگر تراضى بر ظرفى از خلّ كرده‌اند و بعد معلوم شد كه خمر است بايد ظرف ديگرى از خلّ بدهند، چون ما تراضيا كلّى منطبق بر فرد فاسد بود، حال فرد ديگر همان كلّى را مى‌دهند.

اين قول را ابن جنيد و ابن ادريس و علّامه در مختلف اختيار كرده‌اند.

قول دوّم: مهر المثل واجب است كه اين قول را مرحوم علّامه در اكثر كتابهايش اختيار كرده است.

قول سوّم: قيمت مهر در نزد مستحلّين آن واجب است، مثلا خمر را در نزد مستحلّين آن قيمت مى‌كنيم و قيمت آن را مى‌پردازيم، اين قول شيخ طوسى در خلاف است.

مرحوم شيخ طوسى در كتاب خلاف، كتاب صداق، مسئله ده مى‌فرمايد:

إذا قال (زوج) أصدقتها هذا الخلّ فبان خمرا كان لها قيمتها عند مستحلّيها و قال الشافعى يبطل المسمّى و لها مهر المثل، دليلنا أن العقد وقع على معيّن فنقله إلى مهر المثل يحتاج إلى دليل. [2]

مرحوم محقّق هم مى‌فرمايد كه قول ثانى (مهر المثل) اشبه به اصول و قواعد است. صاحب جواهر هم در ذيل اين قول مى‌فرمايد: القول الثانى ... أشهر. [3]

تلخّص من جميع ما ذكرنا: در مسأله سه قول است و قول مشهور يا اشهر مهر المثل است، البتّه همان‌گونه كه بيان شد دو قول ديگر هم قائل دارد.

دليل بطلان مهر:

مهر بلا شك باطل است، چون چيزى كه مهر قرار داده شده قابليّت ندارد و اين مسأله دليل لازم ندارد و از قبيل قضايا قياساتها معها است.

دليل صحّت عقد:

نمى‌توان گفت بطلان مهر به عقد سرايت مى‌كند، به دليل اين كه ما اين عقد را با اين مهر خوانديم وقتى قيد رفت، مقيّد هم مى‌رود، چرا كه سابقا بيان شد كه در عرف عقلا اينجاها عقد را تحليل به دو انشا مى‌كنند، انشايى به عقد و انشايى به مهر، به تعبير ديگر از قبيل تعدّد مطلوب است و وقتى يك مطلوب از بين رفت، مطلوب ديگر باقى است كه مثالهاى زيادى در فقه داريم. مثلا جنسى را به قيد سلامت مى‌خرد و معيوب در مى‌آيد، در اينجا عقد باطل نيست بلكه خيار عيب دارد و يا در بيع «ما يملك و ما لا يملك» معامله صحيح است و خيار تبعّض صفقه دارد و يا خمر و خل را با هم فروخته است (ما يملك و ما لا يملك) كه در ما يملك صحيح است و مثالهاى متعدّد ديگرى از اين قبيل كه در آنها عقد صحيح است، چون بناى عقلا بر اين است كه از قبيل تعدّد مطلوب است، پس فساد در اين موارد به عقد سرايت نمى‌كند مگر اين كه شرط خلاف مقتضى عقد شود كه تناقض در انشا است، بنا بر اين با اين كه مهر فاسد است، عقد صحيح مى‌باشد و كار مهر آسانتر از كار بيع است و وقتى در موارد فوق بيع صحيح است، به طريق اولى نكاح صحيح است.

وقتى مهر باطل و عقد صحيح است چه چيزى بايد به عنوان مهر داده شود؟ بيان شد كه سه قول است، اكنون به بررسى دليل هر يك از اقوال مى‌پردازيم:

دليل قائلين به مهر المثل:

خلاصه دليل كسانى كه معتقدند مهر المثل بايد داده شود اين است كه شما مى‌گوييد مهر باطل است و عقد هم صحيح است و دخول هم حاصل شده است، پس بايد مهر المثل دهند، چون منفعت مستوفايى است كه ضمان‌آور است و چون مهر نيست بايد مثل آن را پرداخت كنند، كما اين كه در ساير موارد مانند اجاره چنين است كه اگر اجرت تعيين نشده باشد، اجرت المثل پرداخت مى‌شود.

إن قلت: چرا در باب معاملات اگر ثمن به طور كامل غير ملك بود قائل به بطلان اصل معامله هستيد و قيمت المثل را نمى‌گوييد (مثلا خانه را به چيزى فروخت كه كلّش ماليّت نداشت) ولى در اينجا قائل به بطلان نمى‌شويد.

قلنا: در باب بيع راه براى فسخ وجود دارد كه مال به مالكش برگردد، ولى در ما نحن فيه منفعت مستوفات است و چيزى براى فسخ نيست، به عبارت ديگر ما نحن فيه مانند اجاره است نه اين كه مانند بيع باشد.

[1]. ج 8، ص 183.

[2]. ج 4، ص 371.

[3]. ج 31، ص 13.