1- مع المفسدة:

عقدى كه مع المفسدة باشد، بالاجماع باطل است. از كسانى كه ادعاى اجماع كرده‌اند مرحوم نراقى در مستند است. مى‌فرمايد:

... الظاهر وجوب مراعاة الولي عدم المفسدة فى النكاح لظاهر الاجماع ... و هل يجب مراعاة المصلحة فى النكاح؟ الظاهر: لا للأصل، و العمومات‌ [1]

پس كسى قائل به صورت مع المفسدة نشده.

2- مع عدم المفسدة:

آيا عدم المفسدة كافى است يا مصلحت هم لازم دارد؟ مرحوم صاحب مسالك فرموده است كه اتفاق داريم بر اعتبار عدم المفسدة؛ ولى از مرحوم علّامه در تذكره و مرحوم محقّق ثانى اعتبار مصلحت ديده مى‌شود، حواشى عروة هم به عدم المفسدة كفايت كرده‌اند.

پس عدّه قليلى قائل به اعتبار مصلحت هستند.

دلائل اعتبار عدم المفسدة:

1- اصل:

اصل در همه عقود فساد است (اصالة الفساد) يعنى ما نمى‌دانيم كه با وجود مفسده عقد ثابت مى‌شود يا نه، اصل فساد عقد است، پس در صورت مفسده عقدى واقع نشده است و آثار زوجيّت جارى نمى‌شود؛ البتّه اصالة الفساد اصل عملى است و اصل عملى در جائى است كه دليل ديگر نداشته باشيم.

2- اجماع:

اجماع داريم كه عقد مع المفسدة باطل است، آيا اجماع در اينجا با اينكه ادلّه ديگرى داريم مى‌تواند حجّت باشد؟ خير، چون دلايل ديگرى داريم پس اجماع مدركى است؛ ولى بعنوان مؤيّد خوب است.

3- عمومات لا ضرر:

اين عقد براى دختر ضرر و مفسده دارد پس لا ضرر حكم به فساد مى‌كند (دليل خوبى است).

ان قلت: بين عمومات ولايت اب و جد و بين عموم لا ضرر تعارض است، عموماتى داشتيم كه مى‌گفت «الاب و الجد حكمهما نافذ» كه عام است و مقيّد به قيد مصلحت و عدم المفسده نيست، به اين معنى كه حتى مع المفسده هم صحيح است، حال نسبت بين اين دو دسته عمومات چيست (عموم لا ضرر و عمومات ولايت اب و جد)؟

قلنا: نسبت، عموم و خصوص من وجه است چون لا ضرر هم باب نكاح را مى‌گيرد و هم موارد ديگر را، ولايت هم صورت مصلحت را مى‌گيرد و هم صورت مفسده را؛ ولى عمومات لا ضرر دليل حاكم است و در باب حكومت نسبت سنجيده نمى‌شود. چون لا ضرر ناظر و مفسّر بقيّه احكام است و سنجيدنِ نسبت، مربوط به تعارض است نه تفسير. به تعبير ديگر لا ضرر عنوان ثانوى است و عنوان ثانوى با عنوان اوّلى تعارض نمى‌كند و حاكم است.

4- انصراف:

اين كه به اب و جد ولايت داده‌اند براى اين نيست كه به او ضرر بزنند، بنابراين عمومات ولايت اب و جد بدون لا ضرر هم منصرف است به صورتى كه مفسده‌اى نباشد.

آيا مصلحت نيز معتبر است؟ عدّه‌اى گفته‌اند كه مصلحت معتبر نيست ولى ضرر هم نرساند. بايد ديد نگاه ما به عنوان «ولايت» چگونه است؟ در اين مسأله دو ديدگاه وجود دارد:

1- اگر نگاه ما به عنوان ولايت «مالكيت» است‌

(انت و مالك لابيك)

اب هر كارى خواست مى‌كند، چون مالش مى‌باشد و اختيارش را دارد، در اين صورت مفسده‌اش هم اشكال ندارد، حتّى لا ضرر هم نمى‌تواند جلوى او را بگيرد (ولايت امتياز به پدر است).

2- اگر نگاه ما به عنوان ولايت اين است كه دلسوزترين فرد براى دختر، اب و جد است، براى اينكه منافع او را تأمين مى‌كنند، مانند وكيل، در اين صورت شارع مقدس نمى‌خواهد امتيازى به پدر بدهد بلكه امتيازى است براى دختر، كه در اين صورت مصلحت مولّى عليه را بايد در نظر گرفت و عدم المفسدة كافى نيست.

27 ادامه مسئله 4 ..... 27/ 7/ 79

دليل اعتبار مصلحت: آيه: «وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْيَتِيمِ إِلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ».‌ [2]*‌

آيه، مصلحت را در تصرفات در اموال يتامى شرط مى‌كند. در اموال، مشهور است كه رعايت مصلحت شرط است و ادّعاى اجماع هم كرده‌اند كه البتّه اجماعى نيست چون مخالف دارد، ولى مشهور است.

سه اشكال در مورد آيه مطرح است كه بايد به آن توجه شود:

اشكال اوّل: ما در مورد اب و جد صحبت مى‌كنيم و حال آن كه يتيم كسى است كه پدر از دست داده است‌

و آيه در مورد بيگانگان‌

[1] مستند نراقى، ج 16، ص 167.

[2] آيه 152 سوره انعام و آيه 34 سوره إسراء.