اما الأول: مثل المضاربة فإن اشتراط الضمان فيها يوجب انقلابها قرضا كما صرح به الأصحاب فإن رأس المال إذا اعطى لغير المالك ليتجر به على ان يكون الربح بينهما فهي مضاربة، و ان اعطى على أن يكون جميع الخسارة عليه فهو قرض، فالربح له أيضا بتمامه، و ان اعطى على أن يكون تمام الربح للمالك و هي المسماة باسم البضاعة عندهم.

و العمدة في ذلك مضافا الى ما ذكر صحيحة محمد بن قيس فقد روى ان من ضمن تاجرا فليس له الا رأس ماله و ليس له من الربح شي‌ء [1].

و ما قد يقال من انه مخالف للقواعد، لان ما قصده لم يقع و ما وقع لم يقصد فإنه لم يقصد عنوان القرض، و لكن يجاب عنه بان القرض ليس إلا إعطاء مال و تضمين الخسارة، و بعبارة أخرى التمليك مع الضمان و هو هنا حاصل.

و كذلك الحال في الوديعة فقد ذكر الشيخ (ره) في الخلاف: إذا شرط في الوديعة ان تكون مضمونة كان الشرط باطلا، و لا تكون مضمونة بالشرط، و به قال جميع الفقهاء الا عبيد اللّه بن الحسن العنبري فإنه قال تكون مضمونة، دليلنا إجماع الفرقة، بل إجماع الأمة، لأن خلاف العنبري قد انقرض، و روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده ان النبي صلّى اللّه عليه و آله قال: ليس على المستودع ضمان- و لم يفصل‌ [2].

و يظهر من ذيل كلامه قدس سره ان إسناده هذا القول إلى الأصحاب لعله كان من باب إطلاق كلامه لعدم الضمان، لا التصريح بفساد الشرط، و من هنا يشكل دعوى الإجماع في المسألة، و لقائل أن يقول ان عدم الضمان في الوديعة هو مقتضى إطلاق العقد، و لا ينافي الضمان بالاشتراط، كيف و قد روى زرارة في الصحيح قال سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن وديعة الذهب و الفضة قال: فقال كل ما كان من وديعة و لم‌

[1] الوسائل ج 13 أحكام المضاربة الباب 4 الحديث 1.

[2] الخلاف كتاب الوديعة ج 2 ص 324.