المفرّع قوله 7 : « فإن شاء المشتري فرّق بينهما ، وإن شاء تركهما على نكاحهما » على قوله : « من اشترى مملوكة لها زوج فإنّ بيعها طلاقها »؟!

والثاني : بأنّه استنباط من غير نصّ ، وهو قياس لا نقول به.

ويمكن المناقشة في الأول : بأنّ التفريع لا يوجب التخصيص ، فقد يكون أحد آثار المفرّع عليه ، فافهم.

والأجود الاستدلال على ذلك في مفروض [1] العبارة بأصالة بقاء الخيار للبائع ؛ إذ هو قبل بيع أحدهما كان له فسخ نكاحهما من دون طلاق إجماعاً ونصّاً كما يأتي [2] فكذا بعده ؛ للأصل ، فعدم ثبوت الخيار يحتاج إلى دليل ؛ لمخالفته الأصل هنا.

نعم ، لو كان مالك الآخر الذي لم يُبَع غير البائع اتّجه القول بمنع الخيار ؛ لمخالفته الأصل ، فيحتاج ثبوته إلى دليل.

فظهر الفرق بين المقامين ، وهو ظاهر المتن وحكي عن جماعة [3] ؛ ولعلّ وجهه ما ذكرنا إن لم يكن الاستناد إلى إطلاق النص ، وإلاّ فالوجه عدم الفرق وثبوت الخيار في المقامين ؛ التفاتاً إلى تخصيص الأصل المتقدّم به.

وكيف كان ، فالقول بثبوت الخيار للبائع المالك للآخر الذي لم يُبَع مشهورٌ ومتوجّه قطعاً ، بل القول بإطلاق الثبوت غير بعيد جدّاً.

ولو حصل منهما أولاد كانوا لمواليّ الأبوين على الأشهر الأظهر. خلافاً للقاضي ، فلمولى الأمّ خاصّة [4]. وهو ضعيف.

[1] وهو كون مالك الذي لم يُبَع هو البائع. منه ;.

[2] في ص 417.

[3] حكاه عنهم السبزواري في الكفاية : 174.

[4] المهذب 2 : 218.