نام کتاب : تذكرة الفقهاء- ط آل البيت نویسنده : العلامة الحلي جلد : 11 صفحه : 93
ولأنّ الوطء يجري مجرى الجناية ؛ لأنّه لا يخلو في ملك الغير من عقوبة أو مال ، فوجب أن يمنع الردّ ، كما لو كانت بكراً.
وقال الشافعي : يردّها ولا يردّ معها شيئاً وبه قال مالك وأبو ثور وعثمان البتّي وأحمد في إحدى الروايتين ، ورواه أبو علي الطبري عن زيد ابن ثابت لأنّه معنى لا ينقص من عينها ولا من قيمتها ، ولا يتضمّن الرضا بالعيب ، فلا يمنع الردّ ، كوطي الزوج ، والخدمة [١].
والجواب : المنع من ثبوت الحكم في الأصل ومن عدم النقص في القيمة.
وقال ابن أبي ليلى : يردّها ويردّ معها مهر مثلها وهو مرويّ عن عمر لأنّه إذا فسخ العقد صار واطئاً في ملك البائع ، فلزمه المهر [٢].
وهو باطل ؛ لأنّ الردّ بالعيب فسخ للعقد في الحال ، ولهذا لا يجب ردّ النماء ولا يبطل الشفعة ، فيكون وطؤه قد صادف ملكه ، فلا ضمان.
مسألة ٢٧٥ : ولو كانت الأمة بكراً فافتضّها ، لم يكن له ردّها بالعيب السابق ، ويثبت له الأرش ، وبه قال الشافعي أيضاً وأبو حنيفة [٣].
أمّا عندنا : فلما مرّ من أنّ التصرّف يمنع الردّ.
وأمّا عند الشافعي : فلأنّ البكارة قد ذهبت ، وذلك نقصان من عينها ،