لجهالته.

مسألة ٥٦ : لو استثنى الحمل ، صحّ عندنا ـ وبه قال الحسن والنخعي‌ وإسحاق وأبو ثور وأحمد في رواية [١] ـ لأنّ نافعا [٢] روى عن ابن عمر أنّه باع جارية واستثنى ما في بطنها [٣].

ولأنّه يصحّ استثناؤه في العتق فصحّ في البيع.

وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي وأحمد في أخرى ، والثوري : لا يصحّ ، لأنّه مجهول لا يصحّ إفراده بالبيع ، فلا يصحّ استثناؤه. ولأنّه 7 نهى عن الثّنيا إلاّ أن تعلم [٤] [٥].

ونحن نقول بالموجب ، فإنّ الاستثناء إخراج ما لولاه لدخل ، والبيع إنّما تناول الامّ دون الحمل ، وإطلاق الاستثناء عليه مجاز ، بل نقول نحن : إنّه لو باع الامّ ولم يستثن الحمل ، لم يدخل في البيع ، وكان للبائع ، والاستثناء هنا مؤكّد لا مخرج.

تذنيب : لو باع أمة حاملا بحرّ ، جاز البيع عندنا ، للأصل‌ ، خلافا للشافعي ، لأنّ الحمل لا يدخل في البيع ، فصار كأنّه مستثنى ، فلا يصحّ بيعها [٦].

[١] المغني ٤ : ٢٣٣ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٦ ـ ٣٧ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ٢١.

[٢] في « ق ، ك » والطبعة الحجريّة : « نافع » غير منصوب.

[٣] المغني ٤ : ٢٣٣ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٧.

[٤] تقدّم تخريجه في ص ٩٥ ، الهامش (٥).

[٥] المبسوط ـ للسرخسي ـ ١٣ : ١٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٢ ، الحاوي الكبير ٥ : ٢٢٥ ـ ٢٢٦ ، المغني ٤ : ٢٣٣ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٦ ـ ٣٧ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ٢١.

[٦] المجموع ٩ : ٣٢٤ ـ ٣٢٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٦ ، المغني ٤ : ٢٣٣ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٧.